quarta-feira, 30 de dezembro de 2009

Há possibilidade de usucapião de terra devoluta em fronteira

A simples circunstância da área objeto de litígio estar localizada na faixa de fronteira, por si só, não a torna devoluta, nem autoriza inclusão entre os bens de domínio da União. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que não acolheu o pedido da União contra um cidadão que faz usucapião de terra devoluta em fronteira.

No caso, o cidadão ajuizou ação de usucapião contra a União requerendo a declaração do domínio de um terreno rural com uma área superficial de mais de 46 mil m2, com forma do polígono irregular situado em Samburá, município de Ipuaçú (SC).

Em primeira instância, o pedido foi extinto com análise do mérito, sob o fundamento de que o bem a ser usucapiado está localizado no interior da faixa de 150 km contados da divisa territorial do nosso país com a República da Argentina. Portanto, pela cadeia dominial considerada devoluta, visto que, até 1892, data do seu primeiro registro imobiliário, não tinha sido objeto de nenhum outro registro imobiliário.

O cidadão apelou da sentença. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) proveu à apelação por entender que o simples fato de se tratar de imóvel localizado na faixa de fronteira não tem condão de caracterizá-lo como terra devoluta, inviabilizando a aquisição por usucapião. Para o TJ, cabia à União o ônus da prova de que se trataria de terreno devoluto.

Inconformada, a União recorreu ao STJ sustentando que a usucapião não se pode dar em face de terra devoluta situada em faixa de fronteira, associada ao fato de que não houve comprovação pela parte autora de que a área usucapienda se encontra sob o domínio particular, pressuposto inarredável para a sua concessão. Por fim, alegou que não podem ser usucapidos os bens dominicais, como os demais bens públicos desde a vigência do Código Civil.

Ao decidir, o relator, ministro Sidnei Beneti destacou que o fato de estar localizado em zona de fronteira, por si só, não caracteriza como terra devoluta. Por consequência lógica, não aplicou ao caso as normas infraconstitucionais invocadas no recurso ora em exame, uma vez que não restou caracterizada a condição de terra devoluta, tal como definido e disciplinado nos referidos diplomas legais. Assim sendo, para se infirmar tal conclusão necessariamente se teria que reexaminar o conjunto probatório, o que é inviável devido a Súmula 07 do STJ.
 
Fonte STJ Resp 736742

STJ garante em repetitivo que depositário infiel não sofre prisão civil

O depositário infiel, guardião de bens que devem ir a leilão, mas que se desfaz deles ou os perde, não pode ter sua prisão civil decretada. A decisão da Corte Especial no recurso repetitivo, que segue a Lei 11.672/08 aplicando a casos de igual teor a mesma decisão, seguiu por unanimidade o voto do relator do processo, ministro Luiz Fux.

No caso, bens foram apreendidos e iriam a leilão para quitar débitos do ICMS. Entretanto, no momento do leilão, o depositário não entregou os bens. Foi pedida a prisão civil deste pelo Fisco, mas o juízo de primeira instância decidiu apenas aplicar multa, com base no artigo 601 do Código de Processo Civil (CPC), caso o depositário não apresentasse os bens.

Após vários trâmites processuais, a Fazenda apelou ao STJ, com alegação que o depositário tem obrigação legal de guardar e conservar bens penhorados, como previsto no Código Civil (CC). Se não exerce a guarda, deveria responder civil e criminalmente, por conduta tipificada como atentado à dignidade da Justiça.

No seu voto, o ministro Fux reconheceu que jurisprudência sempre foi no sentido de acatar artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal de 1988, o qual prevê expressamente a prisão do depositário infiel. Ele apontou, contudo, que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu art.7º, vedou a prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese do devedor de alimentos O ministro também observou que a Emenda Constitucional 41 de 2004 deu a tratados internacionais aprovados no Congresso Nacional o mesmo nível de emendas à constituição, o que foi o caso da Convenção Americana.

Por fim, ele considerou que o Supremo Tribunal Federal deu um status legal maior aos tratados internacionais de direitos humanos que as leis ordinárias. Portanto, a proteção à liberdade da Convenção superaria o CC e o CPC. O ministro observou ainda que o STJ tem vasta jurisprudência nesse sentido. Com essa fundamentação, o magistrado negou o pedido de prisão.

Fonte STJ Resp 914253

Tributo pago indevidamente antes do advento de LC 118/05 tem prazo em dobro para restituição

O prazo prescricional para contestar a restituição de valores pagos indevidamente antes da vigência da Lei Complementar 118/05 continua observando a tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da lei, sobrem no máximo cinco anos da contagem do tempo prescricional. Contudo, em se tratando de pagamentos indevidos realizados após a entrada em vigor da lei, o prazo de cinco anos corre a partir da data do pagamento. A questão foi decidida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, de acordo com o rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/08). O processo envolvia uma sociedade civil prestadora de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada e a Fazenda Pública.

A sociedade civil entrou com ação no Tribunal Regional Federal da 3a Região (TRF3) com o objetivo de afastar a exigibilidade do recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ainda na ação, houve o pedido à compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Na sentença, o TRF3 julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a isenção prevista no art. 6° de Lei Complementar n° 70/91, que isentava as sociedades civis prestadoras de serviços profissionais regulamentados do recolhimento da referida contribuição, até a entrada em vigor da Lei n° 9.430/96, a qual revogou a isenção.

Em relação ao prazo prescricional, o Tribunal discordou do argumento da recorrente de que a prescrição começaria a ser contada a partir de cinco anos da ocorrência do fato gerador somados mais cinco anos a partir da homologação tácita da Secretaria da Receita Federal. Insatisfeita, a sociedade civil interpôs recurso no STJ.

O ministro relator Luiz Fux, ao lembrar tese consagrada da Primeira Seção do STJ, confirmou o entendimento de que o prazo para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, começa a fluir decorridos cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco.

Fonte STJ

Brasil Telecom não terá que indenizar moradores de Bento Gonçalves

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou o recurso com o qual o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul pretendia obter novos postos de atendimento da Brasil Telecom, além de indenização coletiva aos moradores da cidade.

A discussão judicial começou em uma ação civil pública proposta pelo MP visando à reabertura de lojas de atendimento ao usuário e à dotação de outras localidades com Serviço Telefônico Fixo Comutado com acessos individuais em Bento Gonçalves e ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

O MP não obteve sucesso em nenhuma das instâncias da Justiça Federal da 4ª Região. O Tribunal Regional Federal (TRF), em apelação, considerou que a abertura de lojas em todos os municípios abrangidos pela Subseção Judiciária de Bento Gonçalves não é razoável, “pois implica o estabelecimento de novos postos de atendimento, que não existiam quando da assinatura do contrato de concessão" e que "a configuração do dano moral coletivo decorre de uma agressão gravíssima contra determinada comunidade, o que não ocorreu no presente caso", tendo em vista que "ficou restrito ao campo individual dos consumidores que sofreram dissabores na tentativa de solucionar reclamações específicas".

Diante do entendimento, o MP recorreu ao STJ contra a concessionária e a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Argumenta que "é garantido aos consumidores a prestação de serviços telefônicos com padrões de qualidade e regularidade adequados a sua natureza", o que significa que "a prestadora de serviços telefônicos está obrigada a manter postos de atendimento pessoal aos usuários, o que não se confunde com atendimento por telefone".

O relator do recurso especial, ministro Teori Albino Zavascki, esclarece que a decisão do TRF se fundamenta em dois pontos: o estabelecimento de novos postos de atendimento é obrigação não prevista em contrato e que não cabe ao Judiciário definir quais localidades deverão ser atendidas, por exigir incursão ao campo discricionário da Administração Pública. O recurso do MP, contudo, não impugna tais fundamentos, sustentando, genericamente, que é dever da prestadora de serviços telefônicos a instalação de postos de atendimentos nos municípios referidos, o que atrai a aplicação analógica da Súmula 283/STF, que diz ser "inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente, e o recurso não abrange todos eles", afirmou o relator.

Quanto ao dano moral coletivo, o ministro apontou não ter como deferir, primeiro porque o acórdão do TRF negou a existência de tal dano e depois, ao afirmar que eventual dano moral atingiria determinadas pessoas individualmente, o TRF adotou linha de entendimento perfeitamente compatível com os precedentes da Primeira Turma do STJ. A conclusão do ministro, seguida à unanimidade pelos demais integrantes do colegiado, mantém a decisão do TRF da 4ª Região.

Fonte STJ REsp 971844

É possível apuração e cobrança de perdas e danos em ação cautelar de protesto

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou o processamento do pedido de liquidação de perdas e danos efetuado pela Cennabrás Indústria e Comércio Ltda em medida cautelar. A decisão foi unânime.

No caso, a Cennabrás recorreu de decisão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo que, mantendo a sentença, não vislumbrou a possibilidade de liquidação nos próprios autos da cautelar em razão do seu trânsito em julgado e de "ausência de carga sancionadora que pudesse realmente ser liquidada".

O relator do processo no STJ, ministro Sidnei Beneti, destacou que limitar a possibilidade de liquidação nos próprios autos ao trânsito em julgado e condicioná-la à existência de condenação nesse sentido inviabiliza sua aplicação. Segundo ele, na verdade, o objetivo do artigo 811 do Código de Processo Civil (CPC) é a celeridade e a economia do processo, com a possibilidade de liquidação dos danos sofridos pela execução da cautelar frustrada nos próprios autos.

"E, como bem demonstrado pela recorrente (Cennabrás), a obrigação de indenizar decorre da extinção da medida cautelar e a sentença de liquidação formulada no bojo dos autos concederá ao requerente o título de conteúdo condenatório", concluiu o relator.

Fonte STJ Resp 802735

Programa de apoio à gestão fiscal dos municípios recebe mais US$ 166 milhões

O Programa de Apoio à Gestão Administrativa e Fiscal dos Municípios Brasileiros (PNAFM), iniciado em 1999 pelo Ministério da Fazenda, vai contar com recursos adicionais de US$ 166 milhões, de acordo com contrato firmado hoje (29) com o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID). Esta será a segunda fase do programa, que visa a melhorar a eficiência administrativa municipal, por meio da integração dos fiscos e da melhoria na gestão fiscal, financeira e patrimonial dos municípios brasileiros.

O BID vai entrar com US$ 150 milhões nesta segunda fase, ficando os US$ 16,6 milhões como contrapartida municipal, sob a coordenação do Ministério da Fazenda. Na primeira fase do PNAFM, a previsão era de que fossem aplicados US$ 300 milhões. Os recursos ainda estão sendo executados, segundo o BID.

A segunda fase, cujo contrato foi assinado hoje pela procuradora da Fazenda Nacional, Suely Dib de Souza e Silva, e o representante do BID, Jaime Mano, envolve ações para o aperfeiçoamento do Cadastro Sincronizado Nacional (CadSinc) e Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), com seus três subprojetos de Nota Fiscal Eletrônica, Escrituração Fiscal Diogital e Escrituração Contábil Digital.

O programa PNAFM envolve três fases, que envolvem investimentos totais de US$ 1,1 bilhão, destinados "a contribuir para a estabilidade macroeconômica municipal por meio do equilíbrio fiscal autossustentável, apoiado para uma politica pública eficiente e transparente na gestão da renda e do gasto público dos municípios", segundo nota distribuída pelo Banco. Interamericao de Desenvolvimento.

Fonte (Agência Brasil - ABr)

Incide ICMS sobre encargos financeiros nas vendas a prazo

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou a Lei dos Recursos Repetitivos para assegurar a incidência do ICMS sobre os encargos financeiros nas vendas a prazo. Acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux, a Seção consolidou o entendimento de que venda financiada e venda a prazo são figuras distintas, sendo certo a incidência do ICMS sobre a venda a prazo que ocorre sem a intermediação de instituição financeira.

No caso julgado, a empresa interpôs embargos de declaração contra acórdão do próprio STJ. Sustentou que o Tribunal inovou ao garantir a incidência de ICMS sobre os acréscimos das vendas a prazo e estabelecer diferenciação entre os acréscimos decorrentes de vendas com e sem a intermediação de instituição financeira.

Em seu voto, o relator reiterou que na venda a prazo o vendedor oferece ao comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe um plus ao preço final, razão pela qual o valor dessa operação integra a base de cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da mercadoria - preço de venda à vista - e o acréscimo decorrente do parcelamento.

Já a venda financiada depende de duas operações distintas para a efetiva saída da mercadoria do estabelecimento, conforme dispõe o artigo 2º do Decreto-Lei nº 406/68: uma operação de compra e venda e outra de financiamento, em que há a intermediação de instituição financeira. Neste caso, explicou o relator, aplica-se o enunciado da Súmula 237 do STJ: "Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS"

Além de rejeitar os embargos de declaração pela inexistência das hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, a empresa foi condenada ao pagamento de 1% a título de multa pelo caráter procrastinatório do recurso.

Fonte STJ

30/12/2009 - Construtoras não devem diferencial de ICMS sobre operações interestaduais

Em mais um julgamento pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei nº 11.672/2008), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem em outros estados materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário. O processo foi relatado pelo ministro Luiz Fux.

O recurso julgado foi interposto pelo Estado de Alagoas contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual. A Fazenda alagoana sustentou que houve violação do artigo 4º, da Lei Complementar nº 87/96, que submete as empresas à sistemática do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias e insumos utilizados em obras de construção civil.

Para o Tribunal de Justiça, ao utilizarem as mercadorias adquiridas em outros estados como insumos em suas obras, as construtoras não estão sujeitas ao diferencial de alíquota de ICMS do estado destinatário, uma vez que essas empresas são, de regra, contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal.

Citando vários precedentes, o relator reiterou que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Daí a impossibilidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS das empresas de construção civil que adquirem mercadorias em estado diverso para aplicação em obra própria.

Segundo o ministro, consequentemente há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços sujeita à incidência de ISS. Assim, quaisquer bens necessários a essa atividade, como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais e peças, não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual.

Fonte STJ

Responsabilidade subsidiária trabalhista: O reino da insegurança

No artigo intitulado "Responsabilidade solidária previdenciária: um atentado à liberdade", relacionei as razões pelas quais afirmo ser este instituto uma agressão ao estado de direito natural e à sociedade de homens e mulheres livres.

Os legisladores não podem ter o poder de legislar ao bel-prazer. A formação de uma assembléia constituinte pressupõe um colegiado de pessoas que representa uma sociedade de homens e mulheres livres. A elaboração de leis que constituam agressões à vida, à liberdade e è propriedade destas pessoas significa invalidar a constituição almejada, por transformar estes atributos inalienáveis em precárias concessões.

O espírito da lei que reza que nenhuma pena passará da pessoa do condenado não se extingue na estrita esfera penal, mas é o próprio corolário da liberdade, ao afirmar que cada um será responsabilizado pelos seus próprios atos voluntários. Se alguém tiver de ser responsabilizado por atos de outros, esta pessoa não é homem ou mulher livre, mas um servo ou um escravo, ou pior, um capacho. O mesmo se dá por alguém que venha a ser responsabilizado por atos que não escolhe para si, a não ser aqueles estritamente necessários para defender o sistema que lhe garante a vida, a liberdade e a propriedade.

Infelizmente, em nosso país, um sono lânguido acomete os cidadãos quando se trata de defender a própria liberdade. Talvez isto se explique pelo fato de viverem em um século cuja tecnologia e estrutura social remanescente tenham trazido alguns confortos jamais vistos na história da humanidade, fruto do esforço - e muitas vezes do sangue - das pessoas de antanho.

Um outro componente agrava a questão: nos Estados Unidos da América, as crianças desde logo são ensinadas sobre o heroísmo daqueles que participaram do movimento pela sua independência, e são exortadas a continuarem lutando pela liberdade. No Brasil, tudo o que os jovens ouvem falar é sobre o bem comum, ou bem coletivo, que há - sempre - de sobrepujar-se ao interesse particular.

Sem nos determos tanto neste ínterim, peço apenas a atenção para este breve exercício de lógica: Imagine uma sociedade onde todos os interesses particulares são satisfeitos e nenhum interesse coletivo o seja. Agora, imaginemos esta sociedade em transformação, isto é, uma comunidade em que, paulatinamente, os interesses privados sejam cada vez mais sacrificados em prol de interesses ou bens chamados de coletivos, até que atinjamos um tal estado de coisas em que todos os interesses coletivos são satisfeitos e nenhum interesse particular o seja. Qual das duas sociedades haverá de ter a sua população feliz e relizada? Como pode, pois, tal sociedade transformada ser feliz - esta em que há uma máxima presença de bens coletivos às custas de uma completa ausência de bens ou interesses particulares - se todas as pessoas foram preteridas em seus direitos às custas de outrem?

O grande fato ocultado na teoria do bem ou interesse coletivo, ou mesmo do "interesse do estado", termo mais avançado para os intelectuais de esquerda, é o de que somente uma pessoa é quem detém o poder de declarar o que é ou não é um bem coletivo. Se todas as pessoas fossem instadas a responder sobre o que pensam vir a ser um bem coletivo, citariam uma plêiade de coisas, desde as mais simplórias até as mais extravagantes, e isto significa uma e uma só coisa: que elas gostariam de ter a liberdade - e o poder - para que estas coisas se tornassem realidade, segundo seus próprios pontos de vista. O poder, aqui, é o representado pela propriedade, a única forma de poder pacífica, consensual e mutuamente benéfica. É por meio da propriedade que uma pessoa pode pagar quem a auxilie na consecução de seus projetos. Qualquer outra manifestação de poder se dá às custas de uma fatia de liberdade de outrem. Disto resulta que o maior de todos os bens coletivos é justamente aquele formado pela tríade "vida-liberdade-propriedade" conferido a cada indivíduo (prefiro sempre usar o termo "pessoa" ou "ser humano".).

Feitas estas considerações, creio que o leitor que tenha concordado com nossa linha de argumentação também haverá de nos apoiar contra o que recebe o nome de "responsabilidade subsidiária trabalhista", instituto que consiste na capacidade de o estado, por via judiciária, obrigar um tomador de serviços a comparecer com seus recursos pelos direitos trabalhistas dos empregados da empresa de obras ou de terceirização de serviços contratada, na parte em que estes patrões não tiverem mais recursos para suportá-los.

"Somos todos iguais perante a lei" é o que deveria afirmar a nossa Constituição. Mas ela não se contenta com um princípio tão simples, e cita um caput pra lá de complexo, enumerando em seguida setenta e oito termos em que esta igualdade pode se manifestar, além de atestar que este rol não é exaustivo! Para bom entendedor, - meia palavra, besta! Tantas condicionantes não condizem com uma ampliação de nossas liberdades, mas tratam justamente do estreitamento do alcance delas.

Importante ressaltar que os trabalhadores já contam com exacerbado privilégio no concurso de credores, segundo o caput do art. 186 do CTN: "O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho".

O legislador que colocou os créditos trabalhistas acima do concurso de credores pensou com isto em proteger os direitos dos assalariados, privilegiando-os em relação aos empresários. Olvidou, todavia, que também os colocou em ordem de precedência em relação aos empregadosdos credores, porque eles também precisam receber salários, que afinal, vêm dos lucros de seus patrões. Como sempre, mais uma vez temos o exemplo de como o estado premia os ineficientes e pune os responsáveis, diligentes e inovadores.

O legislador, desta forma, equiparou os trabalhadores da empresa falida ao urubu-rei, o majestoso pássaro carniceiro que desfruta da carcaça sozinho, restando aos urubus "plebeus" as sobras somente após bastar-se em sua refeição. Olvidou que os funcionários da empresa falida compartilhavam com o patrão deles da responsabilidade pela má condução dos negócios. Isto é especialmente contraditório quando lembramos que os políticos e sindicalistas vêm cobrar dos empresários que paguem bonificações de participação nos lucros aos seus empregados.

Não obstante, o Tribunal Superior do Trabalho não tem entendido que isto seja o suficiente. Por meio do Enunciado 331(1) (Resolução 96/2000), estabeleceu que qualquer pessoa que contratar uma empresa para fazer uma obra, ou para lhe prestar serviços tais como o de vigilância, limpeza e conservação, há de se tornar responsável subsidiária pelos créditos trabalhistas dos empregados destas empresas.

Agora imagine o leitor as conseqüências! Pensemos na seguinte situação, só pra complicar um pouco: uma empresa qualquer, digamos, uma concessionária de veículos vai à falência, e agora, os empregados desta firma terão que dividir a massa falida com os empregados de uma empresa de jardinagem que seus patrões haviam contratado em uma situação eventual, anos antes!

Do exposto, a única forma mais ou menos viável de se livrar de uma tal responsabilização será provar que, como contratante, você conferiu os depósitos de FGTS, o cumprimento das normas de segurança no trabalho, e o pagamento das parcelas salariais (férias, 13º, parcelas rescisórias) dos empregados da empresa que você contratou. Isto sem dizer que será recomendável você verificar também o seu balanço, os índices de liquidez, as suas certidões negativas de débitos tributários (pelos créditos previdenciários você já é responsável solidário). Na prática, tudo isto equivale a trazer para a sua firma os departamentos operacional e de recursos humanos desta empresa! No serviço público federal, instruções já estão sendo expedidas no sentido de obrigarem os fiscais de contratos a reterem estas parcelas em contas separadas, para então efetuarem diretamente o pagamento aos empregados das empresas de obras e de terceirização contratadas.

Os serviços intermediários, estes que não compreendem a finalidade precípua de uma organização empresarial, começaram a ter lugar no mercado por conta da especialização de funções, o que é uma simples evolução do mercado. Hoje em dia, a título de exemplo, ninguém nas cidades cria frangos. As pessoas os compram, simplesmente porque assim é mais barato, saudável e talvez mais saboroso. O mesmo se dá com roupas, tijolos, carros...

Outra ilustração: uma empresa de vigilância treina os seus funcionários, equipa-os e os mantém nos postos contratados em regime de contrato de serviços. Isto significa que, para a empresa contratante, não importa quem esteja na guarita em frente ao estabelecimento, mas somente que haja um vigilante capacitado. Tanto é assim que, mesmo em virtude da falta eventual de um vigilante, a empresa de vigilância deve suprir aquele posto imediatamente. Agora pense que a empresa contratante tenha de conferir os dados cadastrais de qualquer vigilante que venha cobrir uma falta, as férias ou até mesmo o almoço de um de seus colegas! Que absurdo!

O que os legisladores e o TST viram a instaurar com tal extravagância foi a debilitação da competitividade das empresas brasileiras, e o reino da insegurança jurídica. Qualquer empresa agora terá por dever prever em sua contabilidade uma reserva ociosa para cobrir uma tal surpresa inesperada e praticamente imprevisível, dada a prolixidade da legislação trabalhista.

Nota
(1) TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000).

Fonte Fiscosoft
Klauber Cristofen Pires

Analista Tributário da Receita Federal do Brasil, Bacharel em Ciências Náuticas, Especialista em Direito Tributário "Lato Sensu" pela ESAF/UFPA e Graduando em Direito pela Faculdade Integrada Brasil-Amazônia (FIBRA) em Belém (PA).
Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2009/1192
Elaborado em 11/2009

quinta-feira, 24 de dezembro de 2009

Prescrição Tributária e Prescrição Intercorrente

O Conselho Nacional de Justiça tem-se preocupado em identificar processos de execução fiscal que poderiam ser extintos, em virtude de prescrição.

Os operadores do direito podem antecipar essa identificação, por estarem próximos dos executados e com acesso aos processos executivos e - via exceção de pré-executividade - alegarem a prescrição ou a prescrição intercorrente.

Para facilitar essa identificação, discorremos sobre a Prescrição Tributária e a Prescrição Intercorrente, em módulos separados, cujos textos podem ser usados inclusive nas petições.

Prescrição Tributária

01 - Primeiramente urge destacar que entende-se ser a prescrição causa extintiva do crédito tributário, conforme o Código Tributário Nacional (1), recepcionado pela Constituição Federal de 1.988 como Lei Complementar.

02 - Segundo a norma descrita no artigo 156, inciso V e no artigo 174 (2), todos do mesmo dispositivo infraconstitucional, concernente às modalidades de extinção do crédito tributário, é de se convir, pois, em que o tratamento jurídico conferido à prescrição, em certos aspectos no âmbito tributário, equivale ao da caducidade, do mesmo modo como ocorre na esfera penal (artigo 107, IV, do Código Penal), motivo por que diverge, radicalmente, daquele tratamento destinado ao mesmo instituto jurídico, no plano civil.

03 - Civilmente, a prescrição liberatória está relacionada ao exclusivo interesse das partes, e apenas submete a eficácia da pretensão condenatória a uma condição resolutiva, a saber, a oferta da exceção, pelo interessado. Eis por que não há previsão legal para seu reconhecimento de ofício, no âmbito civil. Todavia, observa-se fundamentação para sua ocorrência no Direito Tributário.

04 - Em tema tributário, porém, a prescrição é matéria de direito público e objeto de disciplina jurídica peculiar, com fundamento na autonomia do Direito Tributário, garantida pelo (3) Código Tributário Nacional (artigos 109, 110).

05 - Para esclarecimento da questão, recorre-se ao prestigioso ensinamento de Sebastião de Oliveira Lima (4):

Entendemos (...) que o Código Tributário Nacional permite a declaração da prescrição ex officio. (...) Em outras palavras, a prescrição tributária extingue, não apenas a ação que assegura um direito mas também o próprio direito.

O Código Tributário Nacional, ao permitir que a prescrição extinga a própria obrigação tributária não comete nenhum sacrilégio jurídico. (...) a exegese conjunta de seus artigos 113, § 1º e 156, inciso V, nos permite afirmar que, ocorrida a prescrição, extintos estarão não apenas o crédito tributário mas também a obrigação tributária.

Assim, parece-nos não se aplicar ao direito tributário a afirmação de que quem paga um crédito prescrito não pode pedir a sua restituição, eis que o direito em si permanecia íntegro.

A doutrina é unânime em afirmar que o juiz pode, de ofício, declarar a ocorrência da decadência, pois, afirmam os estudiosos, esse instituto implica a perda do direito e, então, passa a inexistir qualquer obrigação a ser satisfeita.

Câmara Leal pontifica que "a decadência, por isso que extingue o direito, deve ser reconhecida e julgada pelo juiz independentemente de argüição pelo interessado".

Vemos, assim, que a decadência extingue a obrigação tributária e, em conseqüência, excluído estará o crédito tributário. Na prescrição, extinto estará o crédito tributário e, em conseqüência, também a obrigação tributária.

Assim pergunto: - por que pode o juiz declarar, de ofício, a decadência e não a prescrição? É porque, no primeiro caso, inexiste o próprio direito? E, no segundo, esse direito porventura existe?

É por isso que ouso afirmar que, em direito tributário, pode o juiz declarar, de ofício, tanto a decadência como a prescrição.

06 - Corrobora tais ensinamentos doutrinários o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão colecionada a seguir (5):

Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEI Nº. 11.280/2006). DIREITO SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL.
1. Tratam os autos de execução fiscal proposta pelo Município de Porto Alegre para cobrança de débito tributário decorrente de IPTU. A exordial requereu: a) o chamamento do responsável tributário devidamente indicado na CDA anexa para pagar o valor dos créditos da Fazenda Municipal. A sentença declarou a prescrição do crédito tributário e julgou extinto o feito nos termos do art. 269, IV, do Código de Processo Civil uma vez que transcorridos mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a citação válida do executado que ocorreu em 29.01.2003. Interposta apelação pelo Município, o Tribunal a quo negou-lhe provimento por entender que:
a) a prescrição no direito tributário pode ser decretada de ofício, porquanto extingue o próprio crédito (art. 156, V, do CTN);
b) o direito positivo vigente determina tal possibilidade. Inteligência do art. 40, § 4º, da LEF acrescentado pela Lei 11.051 de 29/12/2004. O Município de Porto Alegre aponta como fundamento para o seu recurso que a prescrição não pode ser conhecida 'ex officio'. Não foram ofertadas contra-razões.
2. Vinha entendendo, com base em inúmeros precedentes desta Corte, pelo reconhecimento da possibilidade da decretação da prescrição intercorrente, mesmo que de ofício, visto que:
- O art. 40 da Lei nº. 6.830/80, nos termos em que admitido no ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174 do CTN.
- Repugnam os princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. Assim, após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo-se segurança jurídica aos litigantes.
- Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN, nele não incluídos os do artigo 40 da Lei nº. 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174 do CTN tem natureza de lei complementar.
3. Empós, a 1ª Turma do STJ reconsiderou seu entendimento no sentido de que o nosso ordenamento jurídico material e formal não admite, em se tratando de direitos patrimoniais, a decretação, de ofício, da prescrição.
4. Correlatamente, o art. 40, § 4º, da Lei nº. 6.830/80 foi alterado pela Lei nº. 11.051/04, passando a vigorar desta forma: "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."
5. Porém, com o advento da Lei nº. 11.280, de 16/02/06, com vigência a partir de 17/05/06, o art. 219, § 5º, do CPC, alterando, de modo incisivo e substancial, os comandos normativos supra, passou a viger com a seguinte redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".
6. Id est, para ser decretada a prescrição de ofício pelo juiz, basta que se verifique a sua ocorrência, não mais importando se refere-se a direitos patrimoniais ou não, e desprezando-se a oitiva da Fazenda Pública. Concedeu-se ao magistrado, portanto, a possibilidade de, ao se deparar com o decurso do lapso temporal prescricional, declarar, ipso fato, a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição.
7. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias. In casu, tem-se direito superveniente que não se prende a direito substancial, devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual.
8. "Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos"
(REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).
9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.
10. Recurso não-provido.

07 - Portanto, conclui-se que, sendo a prescrição no Direito Tributário causa extintiva da obrigação fiscal, não há que se tratar tal assunto em preliminares, mas no mérito dos EMBARGOS, requerendo, ao final, extinção do processo COM JULGAMENTO DE MÉRITO, consoante a vasta fundamentação trazida.


Conceito de Prescrição no Direito Tributário e sua decretação Ex Officio

1 - A prescrição exprime o modo pelo qual o direito se extingue, em vista do interessado não o exercer, por certo lapso de tempo, pressupõe a existência de um direito anterior e a promoção de seu exercício pelo interessado, sob pena da inércia caracterizar-se em negligência que, em virtude da decorrência dos prazos estabelecidos, faz desaparecer este direito.

02 - No direito tributário a prescrição extingue o próprio crédito, conforme regra do art. 156, V, do CTN (relação material tributária). E por extinção do crédito tributário, resta extinta a própria obrigação tributária. Deste modo, extinta a relação jurídica entre contribuinte e Fisco, possível reconhecer de ofício a prescrição em sede tributária.

03 - Uma das mais interessantes alterações introduzidas no Código Civil, pela Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, é a que altera o § 5º, do artigo 219, para autorizar o juiz a decretar, de ofício, a prescrição. (6)

04 - A mudança havida por força do artigo 219, parágrafo único, do Código de Processo Civil, consiste em que a prescrição deixou de ser, em nosso Direito, exceção em sentido estrito, como outrora se definia3. Neste sentido, admite-se, agora, sua decretação de ofício, tendo natureza de defesa de mérito indireta. O artigo 194 do Código Civil, revogado pela Lei 11.280/06, já apontara o caminho, autorizando o juiz a decretar de ofício a prescrição, para favorecer absolutamente incapaz. Atualmente, este entendimento evoluiu ao ponto de admitir-se a decretação de ofício da prescrição, sem limitação quanto à pessoa para a qual se concede a segurança jurídica através deste instituto.

05 - Registra-se os abalizados endossos doutrinários dos Juízes Federais Hugo de Brito Machado e Sebastião de Oliveira Lima:

Na Teoria Geral do Direito a prescrição é a morte da ação que tutela o direito, pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, neste ponto, da decadência, que atinge o próprio direito. (...)

O Código Tributário Nacional, todavia, diz expressamente que a prescrição extingue o crédito tributário (art. 156, V). Assim, em nosso Direito Tributário a prescrição não extingue apenas a ação, mas também o próprio direito. (...)

Essa observação que pode parecer meramente acadêmica, tem, pelo contrário, grande alcance prático. Se a prescrição atingisse apenas a ação para cobrança, mas não o próprio crédito tributário, a Fazenda Pública, embora sem ação para cobrar seus créditos depois de cinco anos de definitivamente constituídos, poderia recusar o fornecimento de certidões negativas aos respectivos sujeitos passivos. Mas como a prescrição extingue o crédito tributário, tal recusa obviamente não se justifica.

06 - A jurisprudência e a Doutrina atuais são pacíficas em reconhecer o efeito de caducidade decorrente da prescrição, no âmbito tributário. Eméritos juristas admitem a existência, tanto do direito à obtenção de certidão negativa de débito, quanto à própria repetição de indébito, em caso de crédito tributário prescrito.

07 - Esse é o motivo pelo qual se assevera que, do mesmo modo como ocorre no âmbito penal, é possível ao juiz reconhecer o efeito da prescrição, ex officio, no campo tributário. Em termos processuais, cogita-se, in casu, de uma efetiva objeção de mérito.

08 -Consoante os estudos de Chiovenda, as objeções são matérias que independem de sustentação pela parte, podendo ser objeto de conhecimento ex officio, circunstância essa que funciona como elemento diferencial entre a exceção e a objeção.

09 - Conclui-se que, identificada a prescrição, o julgamento da lide deve ocorrer meritoriamente, nos moldes do artigo 269, inciso IV do Código de Processo Civil. (7)


Da inexistência de interrupção da prescrição

01 - O parágrafo único do art. 174 arrola as hipóteses de interrupção do prazo prescricional:

Parágrafo único - A prescrição se interrompe:
I - pela citação pessoal feita ao devedor; (*)
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
(*) Nova redação: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; .

02 - Entretanto, cumpre ressaltar que o prazo prescricional, antes do advento da Lei Complementar 118/2005, ocorre com a citação do devedor. Como o procedimento de Execução Fiscal fora ajuizado em 1.999, aplica-se o disposto na redação original, havendo interrupção apenas com a citação do devedor.

Conforme se extrai às fls. dos autos, a citação ocorre em 10 de agosto de 2.007 e o procedimento fora instaurado em 06 de setembro de 1.999. mesmo considerando o período de suspensão de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias (de 14 de fevereiro de 2.001 a 14 de fevereiro de 2.002), observa-se prazo mais que suficiente para configurar a prescrição qüinqüenal.

03 - Neste diapasão, coleciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a seguir (8):

Ementa
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - DESPACHO ORDENATÓRIO DA CITAÇÃO - CAUSA INTERRUPTIVA - ART. 174, I, DO CTN - REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR 118/05.
1. A jurisprudência desta Corte era pacífica quanto ao entendimento de que só a citação válida interrompe a prescrição, não sendo possível atribuir-se tal efeito ao despacho que ordenar a citação.
2. Com a alteração do artigo 174, parágrafo único, I, do CTN pela LC 118/05, passou-se a considerar o despacho do juiz que ordena a citação como marco interruptivo da prescrição, tendo a jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ se posicionado no sentido de que a nova regra deve ser aplicada imediatamente às execuções ajuizadas após a sua entrada em vigor, que teve vacatio legis de 120 dias.
3. Recurso especial provido.
04 - Conforme argumentado anteriormente, não se observa nos autos óbice à citação da EXECUTADA, tão pouco dificuldade em se encontrar bens para garantir a execução em epígrafe.
05 - Esclarecida tal situação, não se admite imputação de culpa pela demora na citação ao mecanismo judiciário, pois após o despacho de expedição de mandado de citação, penhora e avaliação, às folhas 24 dos autos, em 26 de junho de 2.007, a citação ocorreu em menos de 60 dias, em 10 de agosto do mesmo ano. De semelhante maneira, impossível atribuir culpa à EMBARGANTE pela inércia e omissão, data vênia, da FAZENDA NACIONAL, restando prescrita sua pretensão executiva e extinta a relação jurídica entre as partes no processo.


Prescrição Intercorrente

01 - Conceitua-se prescrição intercorrente como a perda do direito do sujeito ativo sobre o crédito inicialmente exigível, em face do escoamento de determinado prazo sem a promoção de ato capaz de provocar o andamento processual que culmine no impulsionamento da manifestação da autoridade competente. É bem de ser ver que a prescrição intercorrente é verificada na hipótese de, após suspenso o processo, restar paralisado o feito, por mais de 05 (cinco) anos, em decorrência da inércia do exeqüente.

02 - Esta definição encontra fundamento no Superior Tribunal de Justiça, que já decidiu sobre sua aplicação imediata, verbis (5):

Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos.
(REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).
Execução fiscal paralisada há mais de 05 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.

Recurso não-provido.

03 - Apesar de adeptos da tese que protesta pela redução imediata dos prazos de decadência e prescrição, pela reforma tributária, uma vez que os em vigor foram inseridos no Código Tributário Nacional em 1.966, antes dos sistemas eletrônicos de dados, era razoável que à época se destinasse o tempo de 05 (cinco) anos para o credor lançar e cobrar os seus créditos tributários, pois não tinha completo controle das informações dos cidadãos e contribuintes.

04 -Contudo, o moderno sistema de informações, no qual extensos bancos de dados "vigiam" diuturnamente o cidadão e contribuinte, seja pelo CPF, através da movimentação bancária, pelo BACEN-JUD, Declarações de Imposto de Renda, GFIP, dentre outros, o poder público dispõe de informações abundantes e precisas.

05 - Dispondo de todos os meios de acesso e instrumentos de cruzamentos de informações dos cidadãos e pessoas jurídicas, a presunção de que nos dias atuais, pelo período de 05 (cinco) anos, a Fazenda Pública não tenha meios de localizar o devedor e/ou seu patrimônio é irracional e inaceitável. Todavia, mesmo com este enorme e obsoleto prazo concedido por lei, no procedimento em epígrafe não se observa dificuldade em encontrar o devedor, nem seu patrimônio, mas, data máxima vênia, a completa inércia do EXEQUENTE em promover os atos processuais necessários ao seguimento do feito executivo.

06 - Assim sendo, a fim de evitar a protelação da execução fiscal por tempo indeterminado é que se tem a prescrição intercorrente como instrumento legal de promoção de segurança jurídica.

07 - No prazo que é concedido aos EMBARGANTES para manifestar-se sobre a pretensão executiva do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por intermédio da FAZENDA NACIONAL, alega-se a omissão da EXEQÜENTE em relação ao feito processual e requer a decretação da prescrição intercorrente, por se observar inércia e lapso temporal superior ao determinado por Lei.

08 - Conforme já descrito, observa-se inércia do EXEQÜENTE superior a 05 (cinco) anos, lapso temporal suficiente para que se aplique a prescrição intercorrente.

09 - Veja-se o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais sobre o tema (9):

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO - HIPÓTESES DO ART. 174 DO CTN E NÃO DO ART. 8º, § 2º DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL - INÉRCIA DA FAZENDA SEM CITAÇÃO DO DEVEDOR - TRANSCURSO DO QUINQÜÍDIO PRESCRICIONAL - AUSÊNCIA DE DILIGÊNCIA EFICAZ PARA O ANDAMENTO DO FEITO - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE OCORRIDA - REQUISITO DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA CUMPRIDO - RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO - INTELIGÊNCIA DO § 4º DO ART. 40 DA LEI 6.8030/1980.

1- Por força do art. 146, III, "b", da Constituição Federal, as hipóteses de interrupção da prescrição são as do art. 174 do CTN, que goza do status de lei complementar, e não a do art. 8º, § 2º da Lei 6.830/1980, ou seja, dentre elas, a citação pessoal do devedor e não o mero despacho que ordena a citação.

2- Suspenso o processo de execução fiscal por inércia da Fazenda Pública e transcorridos cinco anos, sem a adoção de diligência que promovesse o andamento eficaz da execução, opera-se a prescrição intercorrente, cujo reconhecimento, de ofício, depende tão-somente da intimação prévia da Fazenda Pública, para que se manifeste a respeito, nos termos do art. 40, § 4º da Lei 6.830/1980.

10 - Conforme os ensinamentos do Ilustre Desembargador Dr. Eduardo Andrade, sendo a prescrição (intercorrente) matéria de ordem pública, dispensável é a intimação da Fazenda Pública, nos termos do julgado a seguir (10):

Ementa
EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO.
- Com o advento da Lei 11.280/06, a decretação de ofício torna-se norma processual geral, posto que o Art. 11 da referida lei, revogando disposição contida no Código Civil, art. 194, que até então vedava ao Juiz a possibilidade de suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorável a absolutamente incapaz, também alterou, por seu art. 3º, a redação do § 5º, Art. 219 do CPC, dispondo explicitamente que "o Juiz pronunciará de ofício a prescrição". - Paralisado o processo de execução por mais de 5 (cinco) anos, consolida-se a prescrição que, erigida, em qualquer contexto, à matéria de ordem pública, pode ser reconhecida pelo juiz 'ex officio'. - Recurso desprovido.

11 - Ora, para que ocorra a perda do Direito Material por intermédio da prescrição (neste ponto tratada na modalidade intercorrente), configurando a extinção do crédito tributário e, conseqüentemente, da obrigação tributária, basta a identificação da inércia do EXEQÜENTE e lapso temporal superior a 05 (cinco) anos, o que claramente é verificado nos autos.

12 - A questão tem se pacificado nos tribunais inclusive no sentido de dispensa de oitiva da EXEQÜENTE, pois as razões para a suspensão do prazo prescricional, nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, podem ser argüidas em sede de apelação. Considerando que as decisões contra a FAZENDA PÚBLICA estão sujeitas ao recurso voluntário e em razão do princípio da celeridade processual e do princípio da instrumentalidade das formas, configura-se completamente dispensável sua intimação, visto que sem prejuízo, não há que se falar em nulidade.

13 - Este tem sido o recente entendimento do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, in verbis: (10)

Ementa
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA DE OFÍCIO PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE SEM AUDIÊNCIA PRÉVIA DO (A) EXEQÜENTE - ANÁLISE DAS POSSÍVEIS CAUSAS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO NA APELAÇÃO: POSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

1. A prévia oitiva da (o) exeqüente de que trata o §4º do art. 40 da Lei n. 6.830/80 objetiva oportunizar a argüição de eventual causa de suspensão/interrupção do prazo prescricional. A sua ausência, entretanto, não tem o condão de anular a sentença de extinção, pois, em atenção ao princípio da instrumentalidade das formas, tais alegações podem ser aduzidas nas razões de apelação. Precedentes do STJ. (...)

4. Consumada a prescrição intercorrente pela inércia da exeqüente, impõe-se a extinção da cobrança todos os créditos inclusos na EF.

5. Apelação não provida. Declaração, de ofício, da prescrição intercorrente dos créditos relativos às CDA's 12.6.98.007749-44, 12.6.98.007750-88 e 12.9.98.007751-69.

6. Peças liberadas pelo Relator, em 04/11/2008, para publicação do acórdão.

14 - Coleciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na qual se esclarece sobre a necessidade de intimação da EXEQÜENTE para a decretação da prescrição intercorrente. Veja-se: (11)

(...) EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. PRÉVIA INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA. POSSÍVEIS CAUSAS DE SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO QUANDO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE SUPRIDA. (...)

4. Embora tenha sido extinto o processo em primeira instância sem a prévia oitiva da Fazenda Pública, quando da interposição do recurso de apelação, esta não suscitou a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva do prazo prescricional. Assim, não há que ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida, que decretou a extinção do feito.

5. A exigência da prévia oitiva do Fisco tem em mira dar-lhe oportunidade de argüir eventuais óbices à decretação da prescrição. Havendo possibilidade de suscitar tais alegações nas razões da apelação, não deve ser reconhecida a nulidade da decisão recorrida sem que seja demonstrada a existência de óbice ao fluxo prescricional.

(STJ, REsp n. 1016560/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, T2, ac. un., DJ 17/03/2008 p. 01). No mesmo sentido: REsp n. 1005944/RJ, REsp n. 1009075/RJ.


15 - Finalmente, assevera-se que a não movimentação do feito processual se deu por culpa exclusiva e inércia injustificada da FAZENDA PÚBLICA, não sendo a hipótese de ausência da devida prestação jurisdicional por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, conforme disciplina a súmula 106 do STJ (11). Observa-se que a paralisação do processo ocorre por que o EXEQÜENTE não promove diligências para impulsionar o andamento processual, restando caracterizada a prescrição, na modalidade intercorrente.


16 - Diante do exposto, concluis-se que a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, culminará na extinção do processo, COM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos moldes do artigo 269, inciso IV do Diploma Processual Civil, em virtude da prescrição no de Direito Tributário ter o condão de extinguir a obrigação (e não apenas o direito de execução), considerando a determinação da suspensão do processo até 14 de fevereiro de 2.002 e a inércia da Fazenda Pública por mais de 05 (cinco) anos consolidada em 07 de maio de 2.007.

Conclusão:

Visando facilitar a identificação da Prescrição ou a Prescrição Intercorrente, exemplificamos citando uma execução fiscal que corre na Justiça Federal de Uberaba:

Execução Fiscal nº. 95.02.01363-8.

A verificação da ocorrência da prescrição é simples:

Na CDA constam valores relativos às competências 06/1990 a 10/1990.

Inscrição em Dívida Ativa em 22/02/1991.

CITAÇÃO POR EDITAL (fls. 34 dos autos) em 09/06/1998, com INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO quando já transcorridos mais de 7 anos após o lançamento definitivo: PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ocorreu pelo fato do processo ter ficado paralisado entre 14/07/1999 a 11/10/2004, podendo o Juiz do feito decreta-la de ofício.

Notas

(1) CTN, Lei nº. 5.172, DE 29/10/1966 - art. Art. 156. Extinguem o crédito tributário:
(...)
V - a prescrição e a decadência;

(2) Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.


3) Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.


Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

(4) Sebastião de Oliveira Lima, in "O Fato Gerador do Imposto de Importação na Legislação Brasileira" e "Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional"


5) Processo REsp 84355 RS Relator Ministro José Delgado - Data de Publicação 20/11/2006

(6) Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Nova redação dada pela Lei nº. 5.925, de 1973)
§ 5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Nova redação dada pela Lei nº. 11.280, de 2006)


7) Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Nova redação dada pela Lei nº. 11.232, de 2005)
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Nova redação dada pela Lei nº. 5.925, de 1973)

(8) Processo REsp 945619 / RS Relator Ministra Eliana Calmon - Publicação 14/03/2008

(9) Processo 1.0024.00.053942-9/001(1) Relator Maurício Barros -Public. 25/08/2006

(10) Processo 1.0024.94.087799-6/001(1)Relator Eduardo Andrade - Pub. 20/10/2006

(11) Súmula 106 - STJ - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

Fonte: Fiscosoft
Roberto Rodrigues de Morais
Especialista em Direito Tributário
Pablo Juan Estevam Morais
Gerente e Coordenador Tributário do Escritório Morais e Morais Advogados Associados.
Artigo - Federal - 2009/1865
Elaborado em 09/2009



terça-feira, 15 de dezembro de 2009

'HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS' - "Gostaria de poder contar com o apoio da OAB e dos colegas..."

Colegas.

Vocês acham isso uma desvalorização da profissão?

Então me digam: O que acham de você reduzir um débito de R$ 169.882.929,47 para R$ 219.210,91, com sentença de liquidação transitada em julgado e sem possibilidade de ingresso de ação rescisória e ter seus honorários alterados para R$ 90,40 (noventa reais e quarenta centavos). Isso mesmo R$ 90,40.

Até hoje, estamos trabalhando no processo há vinte e dois anos. A sentença que reconheceu a cobrança ilegal do banco transitou em julgado em 2000.

E mais, caso nós não tivéssemos ingressado com embargos de devedor e ação revisional de contrato, os honorários dos procuradores do Banco, já fixados nas duas execuções ajuizadas pelo credor, eram de 20% sobre a dívida executada, com todos os acréscimos contratuais.

Não fosse isso suficiente, o Banco tentou ir até o Superior Tribunal de Justiça para discutir os encargos contratuais cobrados ilegalmente (ingressou com Recurso Especial e Agravo de Instrumento da inadmissão do RESP). Ou seja, não abriu mão de nenhum centavo dos encargos moratórios até o trânsito em julgado. E, por uma única decisão, depois de realizada perícia contábil com sentença transitada em julgado, "entendeu-se" (pois houve alteração até no conteúdo das decisões anteriores) que os encargos moratórios deveriam ser calculados somente até o ingresso das demandas executórias em juízo.

Ou seja, nós reduzimos o débito em R$ 169.663.718,56 e fomos contemplados com essa fortuna de R$ 90,40. Caso não ingressassemos coma competente defesa, os colegas da parte adversa (muito justo) seriam beneficiados com honorários no montante de R$ 33.976.585,89, isso tudo calculado para a data de 13.06.2000. Em 01.08.2003, data do laudo, esses mesmos honorários, atualizados, somariam R$ 63.863.788,28.

Dessa forma, não tem como ser feliz com uma discrepância dessas, pois não estamos falando de uma parte sem recursos, tanto intelectual como material. Ao contrário, face à pujança e representação, deveria ser o exemplo de conduta para os demais. Mas não, exigiu o que pode e o que não podia. Correu, livre e espontaneamente o risco de exigir quantias absurdas, mantendo a exigência até o trânsito em julgado.

Após a decisão que definiu as exigências irregulares da instituição financeira, foi realizada perícia, e apuradas as diferenças acima, cuja sentença fez coisa julgada. Entre a data do trânsito em julgado da sentença da liquidação e o ingresso do cumprimento de sentença, transcorreram mais de dois anos. Ou seja, impossível o ingresso de ação rescisória.

Durante o cumprimento da sentença, a douta magistrada que presidia o feito determinou, para sua segurança, a elaboração de novos cálculos, tanto pelo perito do juízo como pelo contador judicial, ambos apurando mesmo valor, sem impugnação pelo Banco.

Apenas após realizada a penhora é que a instituição de crédito apresentou impugnação. E, ao final, depois de tudo, em vez de ser obrigado a responder por sua conduta ilegal, foi premiado com a decisão supra.

Gostaria de poder contar com o apoio da OAB e dos colegas, para estancar tamanha agressão aos nossos direitos, eis que houve uma exigência absurda que está saindo imune da contenda, pois contemplada a pagar R$ 90,40.

Caso queiram verificar vou passar os nº dos processos:

1ª Vara Cível do foro Central de Porto Alegre - 001/10703100541
1ª Câmara Especial Cível do TJRS - 70024984122 e Embargos de Declaração nº
70030559264
3ª Vice-Presidência do TJRS - 70031971880. Ao menos admitiram o Recurso
Especial

Conto com vocês, eis que tenho ciência de inúmeros colegas que se encontram em situação equivalente.

Forte abraço.

Laury Ernesto Koch
OAB/RS 24.065
Porto Alegre/RS

sexta-feira, 11 de dezembro de 2009

Prescrição e Decadência Tributária

O professor Agnelo Amorin Filho, em texto publicado na RT 300,(1) elaborou, através da abordagem científica, critérios que determinam a diferença entre prescrição e decadência, mudando de forma significativa o entendimento sobre estes institutos.

Segundo o emérito Professor:

"o critério mais divulgado para se fazer a distinção entre os dois institutos é aquele segundo o qual a prescrição extingue a ação, e a decadência extingue o direito. Entretanto, tal critério, além de carecer de base científica, é absolutamente falho e inadequado, uma vez que pretende fazer a distinção pelos efeitos ou conseqüências.
(...)
Segundo CHIOVENDA (Instituições, 1/35 e segs.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:

A primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominação de "direitos a uma prestação", e como exemplos poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais.

Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade.

A segunda grande categoria é a dos denominados "direitos potestativos", e compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade dessas."

Para o professor, todas as vezes que se tem uma pretensão condenatória, sua ação estará sujeita à prescrição.

Por outro lado, se a pretensão é constitutiva, negativa ou positiva, a ação correspondente se sujeita a decadência

Assim, na Prescrição temos a suposição de um direito que ainda não pode ser exercido, para seu exercício se faz mister à propositura da ação. Uma vez não exercido esse direito, ou seja, não cobrado esse direito judicialmente, opera-se a prescrição. Daí comumente atrelar a prescrição a axioma: "a perda do direito de ação".

Na decadência a ação e o direito nascem concomitantemente, portanto ocorrendo a decadência, extinto está o direito potestativo e seu pleno exercício.

A doutrina moderna estabelece que os dois institutos, em verdade atingem a esfera da pretensão.

Por sua vez, na seara tributária, a diferença cinge-se ao lançamento, a constituição do crédito tributário. Uma vez constituído o crédito tributário, não há que se falar em decadência, mas ainda pode-se aduzir a prescrição.

O artigo 173 do Código Tributário Nacional assim dispõe:

O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
(...) (...)
Parágrafo Único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Por sua vez, o artigo 174 do Código Tributário Nacional, assim dispõe:

Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva.

A decadência ou prescrição no âmbito tributário, prima facie, está associada ao comportamento da autoridade tributante, da autoridade administrativa lançar o crédito tributário tempestivamente, (art.173 do CTN) ou mesmo de executá-lo judicialmente (174 do CTN).

Pune-se a inércia, o comportamento omissivo da autoridade administrativa. Tal se deve, além da previsão legal, em razão do princípio da segurança jurídica.

Um comportamento omissivo da autoridade não tem o condão de renovar a possibilidade de cobrar os créditos tributários ad eternum.

Por outro lado, o direito também não acolhe o comportamento omissivo do contribuinte, uma vez que recolhendo tributo seja este indevido, a maior, mediante erro da autoridade, cálculo, não promova a medida cabível no tempo devido, seja a restituição do tributo pago a maior no prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 168 do CTN. (2)

Como se vê, o lapso temporal, o momento de sua ocorrência está adstrito à constituição do crédito tributário, bem como à possibilidade de sua exigência, o que nos leva a discorrer brevemente sobre o lançamento do crédito tributário.

Do Lançamento

Consoante art. 142 do CTN o crédito tributário é constituído pelo lançamento, senão vejamos:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional'.

Da leitura do artigo acima, depreende-se que o lançamento é uma atividade do agente público. É um ato administrativo vinculado, um poder-dever da autoridade administrativa, para o qual não cabe a discricionariedade sob pena de responsabilização.

Muito embora seja um ato típico da administração pública, cabe exceção, qual seja com a figura do lançamento por homologação também chamado de "autolançamento".

Nos termos do art. 147 do CTN vê-se a exceção acima mencionada, a possibilidade de tanto a administração pública quanto o contribuinte realizarem o lançamento. Isto porque o contribuinte provocará a autoridade fiscal mediante apresentação de sua declaração.

Assim, após o recebimento da declaração do contribuinte pelo Fisco, e com base nela efetuará o cálculo do valor devido a título de imposto.

Insta notar que o lançamento não se limita a declarar a existência da obrigação tributária, ele também confere a esta liquidez e certeza à referida, possibilitando sua cobrança.

Consoante Ruy Barbosa Nogueira, a notificação do contribuinte "é o último ato do procedimento de constituição formal do crédito tributário que o torna oponível ao contribuinte." (3)

Para o Professor Paulo de Barros Carvalho, na verdade temos 3 modalidades de procedimento e não de lançamento. (4)

A doutrina classifica as modalidades de lançamento em três:

- lançamento de ofício (art. 149 do CTN)
- lançamento por declaração (art. 147 do CTN)
- lançamento por homologação (art. 150 do CTN)

Lançamento de Ofício

No lançamento de ofício o contribuinte não participa do ato, em geral esse tipo de lançamento é efetuado diante da omissão do contribuinte em prestar a declaração na forma e prazos estipulados pela legislação, dentre outras hipóteses, previstas no art. 149 do CTN.(5)

Se o contribuinte não apresentou a declaração no devido tempo, a autoridade administrativa efetuará o lançamento de Ofício.

Se a autoridade fiscal não lançar o tributo, no tempo oportuno estará sujeita à decadência. Por sua vez, se efetuado o lançamento, e notificado o contribuinte o lançamento se torna eficaz, sendo incabível a argüição de decadência.

Como expresso no parágrafo único, a revisão do lançamento de ofício somente caberá se não estiver extinto o direito da Fazenda Pública, enquanto não decaído o crédito tributário.

Notificado o contribuinte, inicia-se com este o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN, para a cobrança do crédito tributário.

Lançamento por Declaração

O lançamento por declaração(6), como denuncia o nome, é feito mediante declaração prestada pelo contribuinte ou por terceiro responsável, sem que haja a obrigação de pagamento antecipado. De posse das informações prestadas pelo contribuinte a administração: verificará a ocorrência do fato gerador, identificará o sujeito passivo, aferirá o valor do imposto a pagar, formalizando o crédito, e por fim notificará o contribuinte para o pagamento.

Nesta registra-se todos os dados exigidos de acordo com a lei do tributo, relevantes para a autoridade administrativa efetuar o ato de lançamento. Omissões ou fraudes impedem a autoridade administrativa de aferir corretamente os valores devidos bem como efetivar o lançamento, importando em fiscalização e lançamento por arbitramento.

O contribuinte poderá retificar suas declarações, (art. 147, parágrafo único 1º do CTN) e deverá fazê-lo até a notificação, sob pena de ter que mover a revisão por outros meios.

Não será admitida qualquer retificação, se esta objetivar reduzir ou excluir o tributo, somente será admissível se comprovado ERRO DE FATO e antes da notificação do lançamento.

Consoante o Professor Paulo de Barros Carvalho, "o erro do lançamento, entretanto, pode ser de direito. Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer nos elementos da relação obrigacional, no conseqüente, quer em ambos, podem perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a regra padrão de incidência."(7)

E exemplifica o professor: "A autoridade administrativa, ao invés de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário."

Lançamento por Homologação

No lançamento por homologação,(8) por força de lei, o contribuinte deverá verificar a ocorrência do fato gerador e efetuar o pagamento. À administração caberá a conferência e sua homologação.

O lançamento por homologação engloba a maioria dos tributos, e há uma delegação imprópria da atividade prevista no art. 142, inerente à autoridade administrativa fiscal ao contribuinte. Imprópria, pois como anteriormente explicitado o lançamento constitui ato administrativo vinculado, nos termos do artigo 142 , § Ú do CTN.

No lançamento por homologação o prazo decadencial (5 anos) conta-se da ocorrência do fato gerador nos termos do art. 150, §4º do CTN.

Depreende-se, portanto, que com a efetividade do lançamento e a notificação do contribuinte se inicia o prazo prescricional para a Fazenda Pública efetuar a sua cobrança, que é qüinqüenal.

Decadência

Consoante esclarece o Ministro Humberto Martins: "no direito tributário, o Código Tributário Nacional diferenciou decadência e prescrição, tratando da primeira no art. 173 e da segunda no art. 174. A concepção dominante é de que existe a decadência do direito de lançar, ou seja, de constituir o crédito tributário, nos prazos estabelecidos no primeiro dispositivo acima, enquanto a prescrição relaciona-se, posteriormente, com o exercício da ação dê cobrança pelo Fisco do crédito tributário já devidamente constituído."(9)

Em tese, o prazo decadencial, se inicia no primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o tributo poderia ter sido lançado. Cabem as ressalvas aos tributos submetidos ao lançamento por homologação, se houve antes da notificação do sujeito passivo, medida preparatória indispensável ao lançamento, o início do prazo decadencial é antecipado para a data dessa notificação. A notificação feita depois de iniciado o prazo decadencial não o interrompe nem o suspende.

No que tange a decadência, seu prazo inicial conta-se, nos termos do art. 150, § 4º, para os casos sujeitos ao lançamento por homologação da ocorrência do fato gerador.

Para os demais tipos de lançamento, inicia-se do primeiro dia do exercício seguinte à aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I do CTN.

Se o lançamento foi anulado por vício formal, contar-se-á da data em que se tornar definitiva a decisão anulatória, nos termos do art. 173, II do CTN.

Por sua vez, se houve a notificação de medida preparatória do lançamento, antes de iniciado o curso da decadência, contar-se-á da data da notificação, nos termos do art. 173, Parágrafo Único do CTN.

Da Prescrição

Como já exposto, constituído definitivamente o crédito tributário, mediante lançamento, com a notificação do contribuinte inicia-se o prazo prescricional.

O termo inicial é o primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado

Por sua vez, a questão não é pacífica, uma vez que temos as seguintes divergências teóricas quanto ao momento da constituição do crédito, no que tange ao seu marco inicial, vejamos:

1ª - Da notificação do sujeito passivo para pagar o impugnar o lançamento;
2ª - Da decisão de primeira instância administrativa;
3ª - Da decisão de segunda instância administrativa;
4ª -Da decisão definitiva na esfera administrativa
5ª - Da inscrição na Dívida Ativa.

Consoante o Professor Kiyoshi Harada, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito, posto que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN(10), ora transcrito :

"Esta fase administrativa de solução da lide nada tem a ver com o procedimento administrativo do lançamento em que não se cogita de aplicação do princípio contraditório e ampla defesa, por se tratar de direito potestativo da Fazenda de constituir o crédito tributário.

Há um equivoco na tese sustentada por parte da doutrina e da jurisprudência no sentido de que o crédito tributário só se constitui definitivamente com a decisão irreformável na esfera administrativa, porque o recurso administrativo poderá resultar em modificação do lançamento.

Ora, a decisão administrativa não tem o condão de constituir o crédito que já estava constituído nos termos dos artigos 142 e 145 do CTN. Essa decisão tem o condão apenas de desconstituir o crédito tributário extinguindo-o (art. 156, IX do CTN) caso o lançamento tenha incorrido em alguma irregularidade formal ou material."

Assim, o prazo prescricional deverá será contado a partir do dia em que a ação de exigência do tributo pode ser praticada.

Uma vez efetuada a notificação e o tributo não tiver sido impugnado na fase administrativa, o contribuinte terá prazo de 30 (trinta) dias para efetuar seu pagamento.

Não o fazendo, o crédito torna-se exigível, momento incidirá o dies a quo do prazo prescricional.

Não há, contudo que se falar em transcurso de prazo prescricional, nesse interregno, posto que o contribuinte poderá recolher o tributo, inexistindo, portanto interesse processual à Fazenda para ajuizar a execução fiscal.

A dificuldade está na verificação do termo inicial - dies a quo.

O Ministro Luis Fux em voto de sua lavra elucida a questão declinando expressamente em Agravo Regimental no Ag. 898911/PR que :

3. Deveras, assim como ocorre com a decadência do direito de constituir o crédito tributário, a prescrição do direito de cobrança judicial pelo Fisco encontra-se disciplinada em cinco regras jurídicas gerais e abstratas, a saber:

(a) regra da prescrição do direito do Fisco nas hipóteses em que a constituição do crédito se dá mediante ato de formalização praticado pelo contribuinte (tributos sujeitos a lançamento por homologação);

(b) regra da prescrição do direito do Fisco com constituição do crédito pelo contribuinte e com suspensão da exigibilidade;

(c) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento tributário ex officio;

(d) regra da prescrição do direito do Fisco com lançamento e com suspensão da exigibilidade; e

(e) regra de reinício do prazo de prescrição do direito do Fisco decorrente de causas interruptivas do prazo prescricional." (1) (instituídas pela LC 118/05)

E conclui: Consoante cediço, as aludidas regras prescricionais revelam prazo qüinqüenal com dies a quo diversos.

O dies a quo para os tributos declarados pelo contribuinte, mediante DCTF, GIA, tributos sujeitos à homologação, em que não houve o pagamento antecipado, se dará na data do vencimento para o pagamento da obrigação. (desde que não haja qualquer causa suspensiva de sua exigibilidade).

Se o Fisco constitui o crédito tributário, mediante lançamento, inexistindo quaisquer causas de suspensão da exigibilidade ou de interrupção da prescrição, o prazo prescricional conta-se da data da notificação do contribuinte, do lançamento tributário, nos termos dos artigos 145 e 174 do CTN.

Se, por outro lado sobrevier causa de suspensão de exigibilidade, antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário (lançamento por homologação), se não reiniciado o prazo nos termos do Parágrafo Único do art. 174, será o reinício se dará a partir da data do desaparecimento da suspensão da exigibilidade.

Havendo causa interruptiva da prescrição, ou mesmo de reinicio da contagem do prazo, também deverá ser contado o novo prazo prescricional do momento em que o Fisco deveria exigir o tributo e não o fez.

Assim, contar-se-á com o vencimento do crédito tributário, regularmente constituído por declaração formal do contribuinte, pelo lançamento ou após julgamento de recurso administrativo. Nesse sentido as decisões: REsp nº 673.585/PR, Rel. Minª Eliana Calmon, REsp nº 671.219/RS, Rel.Min. Teori Albino Zavascki; REsp nº 671043/PR, Rel. Minª Denise Arruda do STJ.

A prescrição na seara tributária, ainda gera uma gama imensa de dúvidas, seja por ser tratada como forma de extinção do crédito tributário, seja em razão de sua suspensão ou interrupção, ou mesmo diante da suspensão da exigibilidade do tributo enquanto pendente de julgamento na fase administrativa.

Dentre elas, há a divergência quanto ao prazo do reconhecimento da prescrição intercorrente na execução fiscal, após as edições das Leis 11.051/2004 e Complementar 118/05.

Da Prescrição Intercorrente

A prescrição intercorrente por seu turno, ocorre no curso da Execução Fiscal, tendo-se em vista a inércia da Fazenda Pública em localizar o contribuinte e promover o devido andamento do feito.

Uma vez suspenso o processo executivo fiscal pelo art. 40 da LEF, por um ano, reiniciava-se o prazo prescricional de 5 anos, isto, antes da edição da Lei Complementar 118/05.

A Lei Complementar nº 118/05 promoveu uma série de alterações no CTN, objetivando a sua adaptabilidade à nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/05).

Dentre as mudanças fundamentais instituídas pela referida Lei, temos a modificação da redação do artigo 174, Parágrafo Único, inciso I, do CTN, estabelecendo a causa interruptiva do prazo prescricional para a propositura de ação de cobrança do crédito tributário.

Isso foi feito, declinando o prazo prescricional será interrompido pelo despacho do Juiz que determinar a citação do devedor, dentro do prazo de 5 (cinco) anos, está interrompido o prazo prescricional.

A Ministra Eliana Calmon do Superior Tribunal de Justiça, em relatório e voto proferido em sede REsp 1034191 (2008/0041920-0 - 26/05/2008) assim se manifestou:

"Sobre a prescrição intercorrente, a jurisprudência do STJ sempre foi no sentido de que, em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição, uma vez que somente a citação pessoal tem esse efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8º, § 2º, da Lei n. 6.830/80.

Conseqüentemente, somente a citação regular interrompe a prescrição, mas esta, quando tratar de direitos patrimoniais, não pode ser decretada de ofício.

Ocorre que, com o advento da Lei n. 11.051, de 29.12.2004, que acrescentou o §4º ao art. 40 da Lei n. 6.830/80, tornou-se possível à decretação ex officio da prescrição pelo juiz, mas somente nos casos de prescrição intercorrente, após ouvido o representante da Fazenda Pública, consoante o texto da Lei n. 11.051/2004 abaixo trasladado, in verbis:

"Art. 6o - O art. 40 da Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 40 (...)

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato."

Registre-se, ainda, que, com o advento da Lei n. 11.280, de 16.2.2006, com vigência a partir de 17.5.2006, o art. 219, § 5º, do CPC passou a viger com a seguinte redação: "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição ."

Cumpre, antes de tudo, entender que a prescrição intercorrente, consoante aplicação, é resultante de construção doutrinária e jurisprudencial para punir a negligência do titular de direito e também para prestigiar o princípio da segurança jurídica, que não se coaduna com a eternização de pendências administrativas ou judiciais. Assim, quando determinado processo administrativo ou judicial fica paralisado por um tempo longo, por desídia da Fazenda Pública, embora interrompido ou suspenso o prazo prescricional, este começa a fluir novamente. Portanto, a prescrição intercorrente pressupõe a preexistência de processo administrativo ou judicial, cujo prazo prescricional havia sido interrompido pela citação ou pelo despacho que ordenar a citação, conforme inciso I, do parágrafo único do art. 174 do CTN, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar nº 118, de 9-2-2005. Portanto, a prescrição intercorrente é aquela que diz respeito ao reinício da contagem do prazo extintivo após ter sido interrompido." (grifos nossos)

Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, o processo será suspenso por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente. (Súmula 314 do STJ)(12) Insta observar, contudo que a aplicação da Lei Complementar 118/05, não é retroativa.

A disparidade verifica-se no processo administrativo, uma vez que neste não há que aduzir a prescrição intercorrente, consoante entendimento uníssono do STJ, para quem a exigibilidade do crédito encontra-se suspensa - art. 151, III do CTN(13).

Estando suspensa a exigibilidade do crédito tributário, não há que se aduzir a sua prescrição, posição essa que muitos contribuintes contestam diante da morosidade dos processos administrativos fiscais, e diante da ordem pública da natureza da norma instituidora da prescrição e decadência.

Notas

(1) RT 300, outubro de 1960 - pág. 7


(2) Art. 168 - O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

(3) Nogueira, Ruy Barbosa - Curso de Direito Tributário. Ed. Saraiva, 1995.

(4) Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 8ª edição - Saraiva.

(5) Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

(6) Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.
§ 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento.
§ 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela


(7) Carvalho, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18 edição. Editora Saraiva. Pág. 433.

(8) Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação

(9) BDJUR - revista do Superior Tribunal de Justiça - fonte: site do STJ

(10) Revista Jus navegandi - http://jus2.uol.com.br/doutrina

(11) Referência expressa no acórdão - In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs. 224/252.

(12) Execução Fiscal - Não Localizados Bens Penhoráveis - Suspensão do Processo - Prazo da Prescrição Qüinqüenal Intercorrente

(13) Art.151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.


Fonte: Fiscosoft
Silvia Bellandi Paes de Figueiredo
Advogada. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Mackenzie. Especialista em Direito Civil pela Escola Paulista de Direito. Especializanda em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas
Artigo - Federal - 2009/1861
Elaborado em 08/2009