A inconstitucionalidade do depósito prévio na ação anulatória de débito fiscal perante a Justiça do Trabalho.

Introdução.

No presente estudo veremos os contornos gerais da ação anulatória de débito fiscal ajuizada perante a Justiça do Trabalho em virtude débitos resultantes de penalidades administrativas impostas por autoridades do Ministério do Trabalho e Emprego. Constataremos a competência para julgamento destas ações. Também veremos a natureza jurídica dos créditos resultantes destas penalidades; se o auto de infração pode constituir tais créditos; os contornos gerais da ação anulatória de débito na lei e na jurisprudência; a relação das Instruções Normativas TST nº 3/1993 e 27/2005 com a ação de anulação de débito. Após, seguiremos à nossas conclusões.

Iniciemos, então, o nosso estudo.

Instrução Normativa nº 34 - TST - DOU em 20/11/2009.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou Instrução Normativa (IN) nº 34, publicada no DOU em 20/11/2009, dispondo sobre a guia a ser utilizada, na Justiça do Trabalho, para o recolhimento do depósito prévio destinado à propositura de ação anulatória de débito fiscal resultante de penalidade administrativa imposta por autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego.

A guia mencionada na aludida IN TST nº 34/2009 é questão de somenos importância. O que importa saber é se tem fundamento constitucional a exigência do depósito prévio como condição da ação anulatória de débito fiscal proveniente da aplicação de penalidades aplicadas pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

Vejamos o texto da referida Instrução Normativa:

"Art. 1º - Na Justiça do Trabalho, o depósito prévio para o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, resultante de penalidade administrativa imposta por autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego, será efetuado em guia definida em instrução normativa específica da Secretaria da Receita Federal do Brasil, presentemente objeto do Anexo I da Instrução Normativa nº 421/2004-SRF.

Art. 2º - Esta Instrução Normativa entrará em vigor na data de sua publicação."

Passemos, agora, às nossas reflexões sobre os itens indicados na introdução.

Da competência da Justiça do Trabalho para as ações relativas às penalidades administrativas aplicadas pela fiscalização do trabalho.

Com o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004, a competência para o julgamento das ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho passou a ser da Justiça do Trabalho, conforme inciso VII do art. 114 da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Sendo assim, o empregador que desejar impugnar judicialmente referidas penalidades administrativas deverá dirigir-se ao Judiciário Trabalhista, e não mais ao Judiciário Federal, como era antes do advento da mencionada EC 45/2004.

Um dos instrumentos processuais à disposição dos empregadores para esta finalidade, é a ação anulatória de débito cujos contornos legais veremos em breves linhas mais adiante.

Da natureza jurídica dos créditos decorrentes das penalidades administrativas aplicadas pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

Antes, porém, de analisarmos a ação anulatória de débito perante a Justiça do Trabalho, é interessante verificar a natureza jurídica dos créditos em comento, e de que maneira eles podem ser cobrados.

As autuações aplicadas pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho geram créditos de natureza não-tributária, nos moldes do que dispõe o § 2º do art. 39 da Lei 4.320/1964, que assim está redigido:

"Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.

§ 1º - [...].

§ 2º - Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

[....]." (grifamos).

O § 1º do art. 2º da Lei 6.830/80 corrobora o disposto no § 2º do art. 39 da Lei 4.320/1964, e assim dispõe:

"Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública.

[...]." (grifamos).

A lei que legitima a fiscalização das relações de trabalho e a aplicação das respectivas penalidades, entre outras, é a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT - art. 626 e seguintes).

Mesmo sendo não-tributária, estas dívidas serão cobradas pelo rito da Lei de Execução Fiscal (LEF) - Lei 6.830/1980. De qualquer modo, tais dívidas devem ser regularmente inscritas na Dívida Ativa, com a emissão da respectiva certidão (Certidão de Dívida Ativa - CDA) a qual será o título executivo que dará suporte à execução, tudo conforme a LEF e as disposições da CLT (art. 636, § 3º e 641).

Auto de infração e constituição do crédito não-tributário.

No item anterior vimos a natureza não-tributária dos créditos em comento e o modo pelo qual os mesmos podem ser cobrados perante o Poder Judiciário. Vejamos, então, rapidamente, se tal crédito pode ser constituído através de um auto de infração.

Alertamos o leitor que não é intenção deste breve estudo abordar as formas de constituição dos créditos tributários e não-tributários. Faremos, apenas, a constatação na legislação e na jurisprudência à respeito da possibilidade e admissibilidade de sua constituição através do auto de infração, sem especular sobre seus requisitos, sua legalidade ou sua constitucionalidade.

Comecemos pela legislação. Conforme já mencionado, o art. 641 da CLT estabelece que o não pagamento das multas aplicadas pelos agentes da fiscalização das relações do trabalho serão inscritas, na forma da lei, em livro especial, e valerão como título de dívida líquida e certa, nestes termos:

"Art. 641. Não comparecendo o infrator, ou não depositando a importância da multa ou penalidade, far-se-á a competente inscrição em livro especial, existente nas repartições das quais se tiver originado a multa ou penalidade, ou de onde tenha provindo a reclamação que a determinou, sendo extraída cópia autêntica dessa inscrição e enviada às autoridades competentes para a respectiva cobrança judicial, valendo tal instrumento como título de dívida líquida e certa." (grifamos).

Do mesmo modo, o § 7º do art. 33 da Lei 8.212/1991, na redação dada pela Lei 11.941/2009, dispõe que o crédito da seguridade social é constituído por meio de auto de infração, dentre outras formas, in verbis:

"Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Caput com redação determinada na Lei nº 11.941, de 27.5.2009, DOU 28.5.2009).

[...]

§ 7º. O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte. (Parágrafo com redação determinada na Lei nº 11.941, de 27.5.2009, DOU 28.5.2009)." (grifamos).

Portanto, há previsão legal quanto à possibilidade da constituição do crédito não-tributário através do auto de infração. Esta constatação é o suficiente para os fins deste estudo.

Na jurisprudência a questão não enseja controvérsias. Aliás, o extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR) já havia sumulado a matéria, no verbete nº 153 de sua súmula de jurisprudência. Confira:

"Súmula 153 TFR - Constituído, no qüinqüênio, através de auto de infração ou notificação de lançamento, o crédito tributário, não há falar em decadência, fluindo, a partir daí, em princípio, o prazo prescricional, que, todavia, fica em suspenso, até que sejam decididos os recursos administrativos." DJ 17.04.1984.

Veja também:

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. DESCABIMENTO.

- Entendimento jurisprudencial assente de que a prescrição para a cobrança de multa administrativa é de cinco anos, prevista no art. 1º do decreto 20.910/32, em observância aos Princípios da Simetria e da Isonomia, não cabendo invocação das disposições do Código Civil ou do CTN. Precedentes do Eg. STJ: AGA 951568/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 22.04.2008, DJU 02.06.2008, RESP 946232/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. em 04.09.2007, DJU 18.09.2007; RESP 539187/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, j. em 21.02.2006, DJU 03.04.2006.

- Constituído o crédito por auto de infração, no período de 29.07.1986 a 17.07.1990, resta evidenciado que, quando do ajuizamento da execução fiscal em 16.08.2006, já havia decorrido o prazo superior a cinco anos, a que alude o art. 1º do decreto 20.910/32.

- [...]

(Tribunal Regional Federal - 5ª Região - Apelação Cível - Número do Processo: 2006.83.00.010701-5 - 2.ª Turma - Relator Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto (Substituto) - Data Julgamento 20/10/2009 - Documento nº: 204954 - Diário da Justiça Eletrônico - Data: 28/10/2009 - Página: 304)." (grifamos).

No mesmo sentido: Tribunal Regional Federal - 4.ª Região, AC 2002.70.01.028698-5, 2.ª Turma, Relator Artur César de Souza, D.E. 18/11/2009.

Como visto, há a previsão legal e a respectiva aceitação jurisprudencial sobre a possibilidade da constituição do crédito não-tributário através do auto de infração. Vejamos, agora, a ação anulatória de débito e seus contornos gerais.

Ação anulatória de débito.

Constatamos que a CF/88 atribui competência à Justiça do Trabalho para o conhecimento da ação anulatória de débito fiscal dos créditos advindos das multas aplicadas pela fiscalização das relações de trabalho. Vimos, também, a natureza não-tributária de tais créditos, e a possibilidade de sua constituição através do auto de infração, condutas estas admitidas pela lei e pela jurisprudência. Verificamos, também, que a cobrança de tais créditos será feita através da execução fiscal pelo rito previsto na Lei 6.830/1980. Vamos, agora, observar os contornos legais e jurisprudenciais da ação anulatória de débito das multas aplicadas pela fiscalização das relações de trabalho.

Partiremos do pressuposto da legalidade da constituição do crédito não-tributário através do auto de infração e da sua regular inscrição em dívida ativa. Neste caso, temos já identificados o sujeito ativo da obrigação (Estado), o sujeito passivo (o empregador), e o montante exigível (que é o valor da multa e eventuais acréscimos) e o fundamento legal (que são as infrações às relações de trabalho previstas na lei, e aplicadas segundo a ótica do agente de fiscalização). Portanto, há presunção de liquidez e certeza da dívida inscrita. Presunção esta relativa, a teor do que dispõe o art. 3º e seu parágrafo único da Lei 6.830/1980.

Caminhemos, agora, para a análise da ação de anulação de débito propriamente dita. O art. 38 da Lei 6.830/1980 arrola os meios pelos quais o contribuinte, no caso o empregador, pode discutir a dívida ativa judicialmente. Os meios ali previstos são meramente exemplificativos face ao teor do art. 5º inciso XXXV da CF/88 que garante à todos o acesso ao Poder Judiciário contra qualquer ameaça ou lesão à direito, sem qualquer tipo de restrição.

Normalmente, a ação em comento é utilizada para anular um lançamento tributário ou decisão proferida em processo administrativo onde se contesta o tributo, e, no caso em análise, a aplicação das multas previstas na legislação trabalhista.

Pode ser proposta após a lavratura do auto de infração, ou mesmo após o desfecho do processo administrativo que o questione. Portanto, é condição indispensável para o manejo de tal ação um lançamento fiscal que se pretende anular. Neste "lançamento fiscal" está compreendida a aplicação de multas provenientes da legislação trabalhista, entre outras. Também pode ser objeto da ação anulatória a decisão administrativa que denega o pedido de restituição do indébito feito pelo contribuinte, conforme apregoado pelo art. 169 do Código Tributário Nacional (CTN). Porém, este não é o foco do presente estudo.

De qualquer maneira, a ação anulatória de débito fiscal pressupõe um crédito definitivamente constituído. Sobre o assunto, realçando a diferença entre a ação anulatória e a ação declaratória tributária, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) já decidiu:

"A ação declaratória pressupõe crédito fiscal ainda não constituído definitivamente, uma vez que, se já o estiver, a hipótese será de ação anulatória. (TJSP - Ap. 77.853-2 - reexame - 14.ª C. - j. 25.9.84 - rel. Des. Dínio Garcia - RT 591/98)."

Controverte-se, também, sobre a necessidade ou não do depósito previsto no art. 38 da Lei nº 6.830/1980 para o ajuizamento da ação anulatória, e que foi objeto da IN TST nº 34 de 20/11/2009.

Tem prevalecido o entendimento contrário à essa exigência, que julgamos acertado. O depósito em foco não é condição da ação anulatória de débito. Tem, apenas, a função de obstar a propositura da respectiva execução fiscal, tornando inexigível o crédito através da via executiva, com o que está de acordo a jurisprudência. Confira:

"Na ação anulatória de débito fiscal, o depósito previsto no art. 38 da Lei nº 6.830 não é pressuposto de admissibilidade de ação, mas simplesmente, de suspensão da exigibilidade do crédito, e por conseqüência, da ação de execução, nos termos do art. 151, do CTN. (TRF 3.ª R.; AC 135798; Proc. 93.03.088783-2; SP; Turma Suplementar da Segunda Seção; Rel. Juiz Fed. Conv. Souza Ribeiro; DJU 24/05/2007; Pág. 693)."

No mesmo sentido:

1) TJRS; AC 70022259519; Planalto; 22.ª Câmara Cível; Rel.ª Des.ª Rejane Maria Dias de Castro Bins; Julg. 29/11/2007; DOERS 06/12/2007; Pág. 88;

2) TRT 3ª R.; RO 01443-2005-031-03-00-2; Quarta Turma; Rel. Juiz Carlos Humberto Pinto Viana; Julg. 26/07/2006; DJMG 05/08/2006;

3) TRF 1ª R.; REO 1997.38.00.051236-4; MG; Oitava Turma; Rel.ª Des.ª Fed. Maria do Carmo Cardoso; Julg. 01/03/2005; DJU 29/04/2005; Pág. 69.

A Súmula 247 do extinto TFR já dispunha que:

"Súmula 247 - Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980."

Aliás, o depósito do montante integral é um meio previsto em lei para se suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II CTN), e não condição da ação anulatória de débito. Poder-se-ia questionar que o crédito é não-tributário, e, portanto, não teria aplicação o referido art. 151, II do CTN. Ainda que se admita tal raciocínio, eventual execução fiscal padeceria de nulidade, porque o valor postulado na execução deixou de ser exigível em face do depósito efetuado. Se julgada improcedente a ação anulatória o depósito será convertido em renda (art. 156, VI CTN e Lei 9.703/1998). Contudo, e reiterando, se efetuado o depósito, a execução será nula face à inexigibilidade do crédito, segundo dispõem os artigos 586 e 618, inciso I, ambos do Código de Processo Civil (CPC), na redação da Lei 11.382/2006:

"Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível."

"Art. 618. É nula a execução:

I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586); [...]."

Há que se atentar, ainda, que "o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro", a teor do verbete da Súmula 112 STJ. Uma vez suspensa a exigibilidade do crédito tributário pelo depósito integral feito na ação anulatória, não poderá o fisco promover a ação de execução fiscal do débito correspondente.

Porém, se a ação anulatória não é acompanhada do depósito do montante integral em dinheiro, o fisco poderá ajuizar a ação de execução fiscal do débito objeto da ação anulatória sem que haja relação de prejudicialidade entre ambas as ações. Neste caso tem aplicação o § 1º do art. 585 CPC, na redação da Lei nº 8.953/1994, que estipula que

"Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

[...]

§ 1º A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução."

Sendo assim, pode-se afirmar que o depósito integral não é condição para a propositura da ação anulatória de débito, mas, apenas, obsta a exigência do mesmo através de execução fiscal. O Judiciário trabalhista tem se manifestado nesse sentido. Vejamos algumas decisões que abordam a questão.

"AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E DE MULTA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO PRÉVIO. O Supremo Tribunal Federal, revendo posição anterior, entende que é inconstitucional o depósito prévio, a que alude o parágrafo 1º do artigo 636 da CLT, como condição para interposição de recurso administrativo. No âmbito deste Regional, na esteira do entendimento do STF, tem prevalecido o entendimento de que o depósito preparatório, de que trata o artigo 38 da Lei nº 6.830/80, contraria o princípio instituído no artigo 5º, XXXV, da CF/88, segundo o qual "a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". (TRT 3ª R.; RO 508/2008-054-03-00.9; Segunda Turma; Rel. Des. Luiz Ronan Neves Koury; DJEMG 15/07/2009)."

"EXIGENCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO DA MULTA COMO PRESSUPOSTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA AÇÃO ANULATORIA DE DÉBITO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PREVISTOS NO ART. 5º, INCISOS XXXV, LIV e LV, DA CARTA FEDERAL DO ACESSO JUSTIÇA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO OBSERVÂNCIA DO POSTULADO DA RAZOABILIDADE ESPECIALMENTE EXIGIDO NAS RELAÇÕES ENTRE O ESTADO E O PARTICULAR. SUMULA 247 TRF. PRECEDENTES DO STF (RE 210.246-6/GO; 210.234-2/GO; 210.369-1/MG, 210.380-2/MG, 218.752-8/GO, 388.359/PE; RE-AgR370.927/RJ; ED/AREG./AI 351.042-RJ.)

1. A exigência de depósito prévio do valor da multa, como pressuposto de recurso administrativo ou ação judicial, constitui óbice ao exercício do direito de ação e de defesa. Logo, não se coaduna com os princípios do devido processo legal e acesso à Justiça, encravados na Carta Federal, artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV.

2. O art. 636, parágrafo 1º, da CLT, que exige o depósito prévio da multa, como condição de prosseguimento do recurso administrativo não foi recepcionado pela Carta Federal de 1988, por incompatibilidade vertical material.

3. O mesmo raciocínio se aplica quanto à exigência do depósito da multa como condição do manejo da ação anulatória de débitos fiscais.

4. Recurso provido para afastar a extinção da ação anulatória fundada na falta do depósito prévio. Devolução dos autos à origem para prosseguimento. Interpretação nesse sentido é encontrado em precedentes do Supremo Tribunal Federal.

(TRT2 - Recurso Ordinário - Acórdão nº 20080448067 - Processo nº 00799-2007-065-02-00-3 - Ano: 2008 - 6.ª Turma - data do julgamento: 20/05/2008 - Relator(a): Ivani Contini Bramante - Revisor(a): Ivete Ribeiro - data de publicação: 06/06/2008)."

"EXECUÇÃO FISCAL. EXIGÊNCIA LEGAL DE DEPÓSITO PRÉVIO DO VALOR DA MULTA COMO PRESSUPOSTO RECURSAL ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 636 DA CLT. É inconstitucional o § 1º do art. 636 da CLT, que condiciona o seguimento do recurso administrativo ao prévio depósito do débito discutido, por afronta ao princípio constitucional da ampla defesa. A decisão da autoridade administrativa, que não admitiu recurso por falta de depósito prévio e determinou a inscrição do débito em dívida ativa é nula por desrespeitar o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Ausentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, à falta de título executivo. Agravo provido. (TRT 24.ª R.; RXOF-AP 763/2005-4-24-0-8; Segunda Turma; Rel. Juiz João Marcelo Balsanelli; Julg. 23/01/2008; DOEMS 07/02/2008)."

Não se desconhece as posições em contrário no próprio Judiciário Trabalhista que exigem o depósito como condição da ação anulatória. Mas, pelo exposto, pensamos ser a posição aqui defendida a mais condizente com o ordenamento jurídico, e, principalmente, com a Constituição Federal.

Das Instruções Normativas TST nº 3/1993 e 27/2005.

Vimos acima que o depósito integral não é condição para a ação anulatória de débito fiscal perante a Justiça do Trabalho. Porém, o empregador encontrará outro óbice para a sua defesa neste setor do Poder Judiciário, inclusive na própria ação anulatória de débito, que são os depósitos recursais previstos nas Instruções Normativas TST 3/1993 e 27/2005, na Súmula 128 TST e no art. 899 da CLT. Estes dispositivos são incompatíveis com a Constituição Federal, e geram incompatibilidade de entendimentos sobre assuntos que, se não exatamente iguais, são muitíssimo semelhantes.

Pois, se a exigência de depósito prévio do valor da multa, como pressuposto de recurso administrativo ou ação judicial, constitui óbice ao exercício do direito de ação e de defesa. E, se tal depósito não se coaduna com os princípios do devido processo legal e acesso à Justiça, previstos na Constituição Federal (art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV). Como conciliar tal entendimento com a aplicação das normas veiculadas nas Instruções Normativas TST nº 3/1993 e 27/2005, na Súmula 128 do TST e no art. 899 da CLT?

Vejamos, primeiro, o que dizem tais atos:

"Instrução Normativa nº 3 de 1993:

I - Os depósitos de que trata o art. 40, e seus parágrafos, da Lei nº 8177/91, com a redação dada pelo art. 8º da Lei nº 8542/92, não têm natureza jurídica de taxa de recurso, mas de garantia do juízo recursal, que pressupõe decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líquido ou arbitrado.

[...]

IX - é exigido depósito recursal para o recurso adesivo, observados os mesmos critérios e procedimentos do recurso principal previsto nesta Instrução Normativa."

"Instrução Normativa nº 27 de 2005

Art.2º A sistemática recursal a ser observada é a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive no tocante à nomenclatura, à alçada, aos prazos e às competências.

Parágrafo único. O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT é sempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver condenação em pecúnia."

Súmula 128 TST - DEPÓSITO RECURSAL (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 139, 189 e 190 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. (ex-Súmula nº 128 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.03, que incorporou a OJ nº 139 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)

II - Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5º da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. (ex-OJ nº 189 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000).

III - Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide. (ex-OJ nº 190 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000).

O art. 899 da CLT será analisado mais adiante. Porém, como se vê, todos estes atos administrativos exigem o depósito como condição para o manejo do recurso. A IN TST 27/2005 chega a estabelecer que o depósito é requisito extrínseco do recurso. Portanto, ainda que o recurso seja o adequado e interposto tempestivamente, nada disso importa se não for acompanhado do depósito. Será julgado deserto.

O Judiciário Trabalhista tem referendado tais atos em várias oportunidades. Vejamos alguns julgados neste sentido.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. DEPÓSITO RECURSAL. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. Nas ações anulatórias de multa administrativa impostas pela Fiscalização do Trabalho, torna-se exigível o depósito recursal como pressuposto de admissibilidade do recurso interposto. Incidência do artigo 899, § 1º, da CLT e artigo 2º, parágrafo único, da IN nº 27/2005 do TST. Constatando-se de plano que o Recurso de Revista se encontra deserto, ante a insuficiência de depósito recursal, deve ser negado provimento ao agravo de instrumento que visa o destrancamento daquele recurso. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - Processo: AIRR - 96033/2005-011-09-40.9 Data de Julgamento: 25/04/2007, Relator Juiz Convocado: Luiz Antonio Lazarim, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 18/05/2007)."

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PENALIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO ANULATÓRIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. NORMAS PROCEDIMENTAIS APLICÁVEIS AO PROCESSO DO TRABALHO. DESERÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 128 DO TST. A inovação introduzida pela EC nº 45/2004 alterou a redação do art. 114 da Constituição Federal, outorgando competência material à Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho. Em face da citada alteração, esta Corte editou a Instrução Normativa nº 27/2005, em que dispôs sobre as normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho, daí porque o recurso de revista não prosperou, pois lhe faltou o pressuposto do depósito para recorrer, atraindo a aplicação, ao presente caso, da Súmula nº 128, inciso I, do TST, eis que não satisfeitas as exigências ali contidas, pois não atingido o valor da condenação, que socorreria a agravante, e tampouco o depósito legal exigido à época da interposição do apelo. Agravo a que se nega provimento.

(TST - Processo: AIRR - 958/2005-005-08-40.6 Data de Julgamento: 14/02/2007, Relator Juiz Convocado: José Ronald Cavalcante Soares, 6.ª Turma, Data de Publicação: DJ 23/03/2007).

Em vista disso, ficamos com dois pesos e duas medidas. Pois, como vimos, o depósito prévio do valor da multa, como pressuposto de recurso administrativo ou ação judicial, constitui óbice ao exercício do direito de ação e de defesa. E, por isso, não se coaduna com os princípios do devido processo legal e acesso à Justiça, previstos na Constituição Federal. Portanto, não é condição da ação anulatória de débito.

Acontece, entretanto, que, por ocasião do recurso este raciocínio não é aplicado. Isto gera uma contradição de entendimentos sobre assuntos muito semelhantes, além de ferir dispositivos constitucionais. Vejamos como.

A exigência de depósito para a admissibilidade de recurso ordinário viola o direito de petição e o direito à ampla defesa garantidos pelo art. 5º, incisos XXXIV, "a" e LV ambos da Constituição Federal. Isto sem dizer do princípio da isonomia, previsto no caput do art. 5º também da Constituição Federal, pois do empregado não se exige o depósito.

Tal postura caracteriza o impedimento do exercício do direito de petição aos Poderes Públicos, nos quais se inclui o Poder Judiciário. Questões meramente financeiras impedem que o interessado tenha seu recurso apreciado pela superior instância. E não há que se falar que o depósito recursal seria a garantia da execução, vez que esta é garantida somente pela penhora e nunca por depósito exigido quando a sentença a ser executada ainda é passível de modificação.

EDUARDO GABRIEL SAAD, bem explica a questão. Pedimos vênia para transcrever seus ensinamentos:

"O TST, pela Instrução Normativa n. 3/93, sustenta que tal depósito é para a 'garantia da execução'. Não se deu conta do paradoxo desse entendimento. A execução é garantida pela penhora e nunca por um depósito exigido quando a sentença a ser executada ainda é passível de modificação, por mercê de recursos como o ordinário, de revista e embargos. E, antes do processo de execução, havendo o risco de a sentença, a final, não ser cumprida, restam as medidas cautelares. Como se vê, numa e outra hipótese não se justifica o depósito recursal. Em verdade, tal exigência desestimula a interposição de recursos, os quais se vinculam ao duplo grau de jurisdição." (SAAD, Gabriel Eduardo. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada - 42.ª edição atual. e rev. e ampl. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castello Branco - São Paulo: LTr, 2009 - pág. 1333).

Isto sem dizer que uma instrução normativa, ato administrativo, portanto, não pode modificar ou contrariar a Constituição Federal (art. 5º, XXXIV, "a" e LV). Não esquecendo que somente a lei (e não instruções normativas, decretos, etc.) é que pode criar obrigações, conforme expressa dicção do inciso II do art. 5º da mesma Constituição Federal.

O art. 99 do Código Tributário Nacional, embora inserido em código específico, é verdadeira norma geral de direito, e confirma o quanto alegado acima, confira:

"Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei." (destacamos e grifamos).

Os decretos, assim como as instruções normativas, são atos administrativos, e, assim, somente obrigam se tiverem base legal, o que não acontece com a Instrução Normativa 3/93 TST que diz que o depósito recursal é garantia da execução. Além disso, de maneira alguma tais atos administrativos podem violar a Constituição Federal, especialmente os incisos XXXIV, "a" e LV do art. 5º.

Sem falar que a competência para legislar sobre direito processual é atribuída à União (e, data vênia, não aos Tribunais), conforme art. 22, inciso I da Constituição Federal. Por conseguinte, não podem os Tribunais, neste particular, adentrar a seara legal reservada à União sob pena de inconstitucionalidade, como é o caso da Instrução Normativa 3/93 (item I e IX) e também da Instrução Normativa 27/2005 (art. 2º, parágrafo único) ambas do Tribunal Superior do Trabalho.

E mesmo as leis aprovadas pelo Congresso Nacional devem amoldar-se à Constituição Federal sob pena de inconstitucionalidade. Desse modo, também é inconstitucional o art. 899 da CLT que exige o prévio depósito como condição para o processamento do recurso, nestes termos:

"Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora. (Caput com redação determinada na Lei nº 5.442, de 24.5.1968, DOU 28.5.1968).

§ 1º Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vezes o salário-mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso, inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância do depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz. (Parágrafo com redação determinada na Lei nº 5.442, de 24.5.1968, DOU 28.5.1968).

§ 2º Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o depósito corresponderá ao que for arbitrado, para efeito de custas, pela Junta ou Juízo de Direito, até o limite de 10 (dez) vezes o salário-mínimo da região. (Parágrafo com redação determinada na Lei nº 5.442, de 24.5.1968, DOU 28.5.1968).

§ 3º (Revogado conforme determinado na Lei nº 7.033, de 5.10.1982, DOU 6.10.1982).

§ 4º O depósito de que trata o § 1º far-se-á na conta vinculada do empregado a que se refere o art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, aplicando-se-lhe os preceitos dessa lei observado, quanto ao respectivo levantamento, o disposto no § 1º (Parágrafo com redação determinada na Lei nº 5.442, de 24.5.1968, DOU 28.5.1968).

§ 5º Se o empregado ainda não tiver conta vinculada aberta em seu nome, nos termos do art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, a empresa procederá à respectiva abertura, para efeito do disposto no § 2º (Parágrafo com redação determinada na Lei nº 5.442, de 24.5.1968, DOU 28.5.1968).

§ 6º Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins de custas, exceder o limite de 10 (dez) vezes o salário-mínimo da região, o depósito para fins de recursos será limitado a este valor. (Parágrafo acrescentado conforme determinado na Lei nº 5.442, de 24.5.1968, DOU 28.5.1968).

Tal exigência, embora veiculada por lei, igualmente viola os princípios constitucionais acima indicados.

As disposições da CLT que regulam o depósito recursal são todas anteriores à Constituição Federal e não foram por ela recepcionadas. Estão, portanto, revogadas. As leis é que devem ser interpretadas conforme a Constituição e não o contrário. Repita-se, as alterações do art. 899 da CLT foram feitas pela Lei 5.442 de 24.05.1968, portanto, muito antes da Constituição Federal de 05.10.1988.

Sendo assim, se o art. 899 e parágrafos da CLT, com as alterações da Lei 5.442 de 24.05.1968, contraria a Constituição Federal de 1988, está revogado, pois não há inconstitucionalidade de lei em face de Constituição posterior. Há, por conseguinte, revogação e não inconstitucionalidade. (Confira: STF - ADI-5/SP, DJ em 24/4/1992 - Rel. Min. Néri da Silveira; e ADI-381/DF, DJ em 18/9/1992 - rel. Min. Moreira Alves).

O Supremo Tribunal Federal já deu mostras deste entendimento no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1976, quando decidiu que a exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos é inconstitucional por caracterizar obstáculo ao direito de petição e ao princípio do contraditório, além de violar o princípio da proporcionalidade, confira:

"[...] A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV). A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699-41 - posteriormente convertida na lei 10.522/2002 -, que deu nova redação ao art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/72." (STF - ADI 1976/DF - DISTRITO FEDERAL - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - Julgamento: 28/03/2007 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJe-018 - DIVULG. 17.05.2007 - PUBLIC 18.05.2007). (destacamos e grifamos).

Tal decisão (STF - ADI 1976/DF - Dje-018 - divulg. 17.05.2007 - public. 18.05.2007) possui eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário, nos moldes previstos no § 2º do art. 102 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004. Portanto, exigir-se o depósito recursal será violar a autoridade do julgado proferido em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

O referido precedente do Supremo Tribunal Federal é perfeitamente aplicável ao âmbito judicial, tendo em vista que a razão de decidir é exatamente a mesma. Ou seja, está em jogo o mesmo direito de petição, o mesmo princípio da ampla defesa, o princípio da proporcionalidade, e, por fim, o princípio da isonomia.

Ora, se o empregado não se submete à exigência do depósito recursal, por qual razão se exige o referido depósito do empregador para o exercício do mesmo direito, qual seja, o direito de recorrer à superior instância? Não há razão alguma plausível que justifique esta discriminação.

Repita-se, para a garantia de eventual execução existe a penhora e/ou as medidas cautelares, conforme melhor doutrina acima colacionada, sendo inconstitucional a exigência de depósito prévio para a admissão do recurso. Não se pode exigir o prévio depósito para a garantia de uma execução que sequer existe.

Sendo assim, a exigência de depósito prévio como requisito para a admissibilidade do recurso no processo de conhecimento:

1) Conflita com a Constituição Federal, especialmente os incisos XXXIV, "a" e LV do art. 5º, por violar o direito de petição, ampla defesa, a isonomia e o princípio da proporcionalidade, conforme explicitado acima.

2) Não se coaduna com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1976/DF - Dje-018 - divulg. 17.05.2007 - public. 18.05.2007, que tem efeito vinculante conforme § 2º do art. 102 da Constituição Federal, na redação da EC 45/2004, onde ficou reconhecida a inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio como requisito para a admissibilidade do recurso.

3) É inconstitucional por basear-se em Instruções normativas (IN 3/93, item I e IX e IN 27/2005, art. 2º parágrafo único, ambas do TST) que inovaram em matéria processual, violando a competência legislativa da União prevista no inciso I do art. 22 da Constituição Federal.

4) As alterações do art. 899 da CLT foram feitas pela Lei 5.442 de 24.05.1968, portanto, muito antes da Constituição Federal de 05.10.1988, e estão revogadas, pois não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional.

5) É ilegal (o prévio depósito), pois, para a garantia de eventual execução existe a penhora e/ou as medidas cautelares.

Conclusão.

De todo o exposto, e à guisa de conclusão, podemos sintetizar as seguintes premissas.

O depósito prévio à propositura da ação anulatória de débito fiscal resultante de penalidades administrativas impostas por autoridades do Ministério do Trabalho e Emprego não é condição desta ação. Apenas obsta o manejo da execução fiscal dos créditos decorrentes de tais penalidades. Porém, se o depósito for realizado na ação anulatória e a execução fiscal for proposta, esta será nula, pois o depósito torna o respectivo crédito inexigível através da execução fiscal.

Por fim, a exigência de depósito prévio do valor da multa, como pressuposto de recurso administrativo ou ação judicial, constitui óbice ao exercício do direito de ação e de defesa, e, não se coaduna com os princípios do devido processo legal e acesso à Justiça, previstos na Constituição Federal (art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV). Do mesmo modo, a exigência de depósito recursal carece de fundamento constitucional. Por consequência, são inconstitucionais as Instruções Normativas TST 3/19 (item I e IX) e 27/2005 (art. 2º, parágrafo único).

Fonte - Fiscosoft

Pedro Paulo Grizzo Serignolli

Advogado, especialista em Direito Tributário pela Universidade de Santa Catarina UNISUL/Rede LFG, e especialista em "Instrumentos Jurídicos, Econômicos e Institucionais Para o Gerenciamento de Recursos Hídricos" - Universidade Federal da Paraíba - UFPB. Vice-presidente do Conselho Municipal de Meio Ambiente (COMDEMA) de Jaú/SP.

Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2010/119

A prescrição em face da reparação de danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional

Introdução

Como é cediço, com o advento da Emenda Constitucional - EC nº 45/2004 ficou evidenciado que a da Justiça do Trabalho é a competente para o julgamento da ação de indenização por dano moral ou patrimonial, proveniente da relação de trabalho, conforme nova redação do art. 114, VI, da CR/88.

Conseqüentemente, surgiram novas discussões de grande importância social, acerca da prescrição em face da reparação de danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional.

Uma corrente entende que na ação de reparação dos danos morais e materiais resultantes do pacto empregatício deve incidir a prescrição prevista no inciso XXIX do artigo 7º da CF/88, outra corrente aponta o entendimento de que os danos morais e materiais não constituem direito de natureza trabalhista, mas sim de natureza civil com aplicação da prescrição delineada pelo Código Civil e, uma terceira alegando que os referidos danos seriam imprescritíveis por afetarem o chamado direito da personalidade e a dignidade da pessoa humana.

Considerando que o próprio Tribunal Superior do Trabalho, diverge entre suas Subseções sobre o prazo prescricional a ser aplicado no caso em comento, se o prazo prescricional trabalhista ou o prazo estabelecido no Código Civil, o presente artigo poderá estimular maiores discussões sobre a polêmica, dirimindo as dúvidas existentes quanto à aplicação do prazo prescricional.

1. Competência

A competência para julgar as ações propostas por empregado contra o empregador, decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional passou por três fases, a saber:

Primeira fase: Antes da EC nº 45/2004 as ações eram ajuizadas e julgadas na Justiça Comum Estadual, apesar de que já havia entendimentos dentro do TST de que a competência seria da Justiça do Trabalho.

Segunda fase: Mesmo com a publicação da EC nº 45/2004, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu que a competência era da Justiça Comum Estadual, ainda que a ação fosse fundada em acidente do trabalho. Esse posicionamento gerou grande oposição entre os operadores justrabalhistas, levando o STF a reformular em curto prazo, o seu entendimento anterior.

Terceira fase: Ocorre o Julgamento Histórico do Conflito de Competência 7.204-1 Minas Gerais, onde os Ministros do STF acordaram de forma definitiva que a competência para julgamento das ações de indenizações por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho é da Justiça Trabalhista.

A competência está ligada à capacidade do juiz para tomar conhecimento de toda matéria, dentro dos limites de sua jurisdição.

Uma corrente entende que a competência é da Justiça do Trabalho, se a questão decorre de acidente do trabalho. É o ponto de vista de Pinho Pedreira, que já julgou caso semelhante, adotando a mesma orientação, mesmo antes da Constituição de 1988, quando era juiz no Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (Ac. 160/80).(1)

Através de uma decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento histórico ocorrido em junho de 2005, tornou-se o marco da definição da competência da Justiça do Trabalho para julgamento das ações de indenização por dano moral e patrimonial decorrente de acidente do trabalho ou doença ocupacional.

Com tal decisão, a ANAMATRA(2) - Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, por intermédio de seu Presidente o Juiz José Nilton Pandelot, publicou o acórdão na íntegra, abaixo o extrato da ata:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do conflito e, por maioria, definiu a competência da justiça trabalhista, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, para julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, vencido, no caso, o Senhor Ministro Marco Aurélio , na medida em que não estabelecia a edição da emenda constitucional como marco temporal par competência da justiça do trabalhista. Votou a Presidente. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Plenário, 29.06.2005.

2. Caracterização do acidente do trabalho ou doença ocupacional

Nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, define-se o acidente do trabalho como aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou a perturbação ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Consideram-se ainda como acidente do trabalho, as doenças profissionais e as do trabalho, assim entendidas as produzidas ou desencadeadas pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade ou em função de condições especiais em que o trabalho é realizado. Equiparam-se também ao acidente do trabalho o acidente sofrido pelo trabalhador ainda que fora do local e horário de trabalho, sendo que neste caso, o mais comum é o acidente de trajeto (percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela).

O reconhecimento do acidente do trabalho ou a este equiparado se dá através da Comunicação do Acidente do Trabalho - CAT que deve obrigatoriamente ser emitida pelo empregador em caso de acidente típico, de trajeto ou ocorrência de óbito e comunicado ao INSS até o primeiro dia útil seguinte.

Em caso de doença ocupacional detectado tardiamente, ou seja, após o término do vínculo empregatício, caso o ex-empregador se negue a fornecer a CAT, esta deverá ser emitida por uma das pessoas designadas no art. 336, § 3º, do Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999 - Regulamento da Previdência Social.

O acidente do trabalho pode ser o fato gerador de diversas e sérias conseqüências jurídicas que se refletem no contrato de trabalho, na esfera criminal, nos benefícios acidentários, nas ações regressivas promovidas pela Previdência Social, nas indenizações por responsabilidade civil, na Inspeção do Trabalho, no pagamento de indenização de seguros privados que cobrem a morte ou invalidez permanente e na reação do sindicado da categoria profissional.

A empresa, por sua vez, nem sempre se empenha para emitir a CAT tendo em vista que durante o afastamento como acidente do trabalho a obrigação de depositar o FGTS permanece além de ser garantida ao empregado a estabilidade provisória de doze meses após a cessação do auxílio-doença.

Todavia, a não emissão da CAT pelo empregador, apesar de dificultar, não impede o enquadramento do evento com acidente do trabalho. Com o advento da Lei n. 11.430 de 26 de dezembro de 2006, que criou o nexo técnico epidemiológico, a perícia médica do INSS pode caracterizar o nexo causal entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa (Classificação Nacional de Atividade Econômica - CNAE) e a Classificação Internacional de Doenças - CID, podendo a empresa interpor recurso administrativo para tentar descaracterizar o nexo técnico, ou seja, acidente do trabalho. Se a empresa obtiver êxito no recurso, cabe também ao empregado o direito de apresentar o seu recurso.

3. Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil continua desafiando os estudiosos e ocupando espaço considerável na literatura jurídica a busca de idéias para solucionar as novas ocorrências mantendo-se o aquecimento do debate jurídico.

A responsabilidade civil é, certamente, um dos temas mais problemáticos da atualidade jurídica, diante de sua expansão no direito moderno e sues reflexos nas atividades contratuais e extracontratuais.

Em regra a vítima do acidente do trabalho ou doença ocupacional procura o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em busca dos benefícios previstos na legislação previdenciária.

Frequentemente o empregado confunde ou não percebe a diferença entre a cobertura atribuída aos segurados do INSS e os demais direitos derivados dos acidentes do trabalho ou doença ocupacional. Essa confusão se deve pelo fato da regulamentação do infortúnio trabalhista estar mesclada com a legislação previdenciária, esquecendo que além do benefício previdenciário cabe também a reparação civil por parte do empregador.

Onde houver dano ou prejuízo, a responsabilidade civil é invocada para fundamentar a pretensão de ressarcimento por parte daquele que sofreu as conseqüências do acidente do trabalho ou doença ocupacional.

Grande é a importância da responsabilidade civil, nos tempos atuais, pó se dirigir à restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito e à redistribuição da riqueza de conformidade com os ditames da justiça, tutelando a pertinência de um bem, com todas as suas utilidades, presentes e futuras, a um sujeito determinado, pois, como pondera José Antônio Nogueira, o problema da responsabilidade é o próprio do direito, visto que "todo direito assenta na idéia da ação, seguida da reação, de restabelecimento de uma harmonia quebrada".(3)

Logo após a vigência da EC n. 45/04, surgiram algumas dúvidas acerca da pretensão do empregador em compensar o valor do benefício previdenciário no que for arbitrado a título de indenização. O benefício previdenciário é pago ao segurado inscrito que contribui para a Previdência Social e é calculado com base nas regras da lei da Seguridade Social. A indenização é proveniente do dano causado independente da condição de segurado e contribuição para a Previdência Social, ou seja, trata-se de uma reparação civil. Entretanto, o entendimento majoritário, conforme informa o autor Sebastião Geraldo de Oliveira(4), é no sentido de rejeitar tal pretensão do empregador. Oportuno transcrever algumas ementas a respeito:

Acidente do Trabalho. Danos materiais. Reparação Civil e previdenciária. Cumulação. O benefício previdenciário pago em decorrência de acidente do trabalho tem fundamento na teoria do risco, na responsabilidade objetiva, é amparado pelo seguro social, a cargo do órgão previdenciário oficial, e custeado pelas contribuições sociais do empregado e do empregador. A reparação civil, distintamente, tem fundamento jurídico no dolo ou culpa, mesmo que levíssima, do patrão ou do preposto seu. Ambas as reparações têm origem em fontes distintas de obrigações, nada impedindo que se acumulem, portanto. Minas Gerais. TRT 3ª Região, 5ª Turma, RO n. 330-2003-036-03 00, Rel.: José Roberto Freire Pimenta, DJ 11 fev. 2006.

Acidente do Trabalho. Compensação da indenização derivada da responsabilidade civil subjetiva com os benefícios acidentários. Impossibilidade. Recurso provido. A indenização derivada da responsabilidade civil subjetiva do empregador é devida quando restar caracterizado o dolo ou culpa deste ou de seus prepostos no desenrolar do evento danoso que venha a atingir a vítima, que no caso é o seu empregado. Já a pensão acidentária paga pela previdência Social resulta da responsabilidade da sociedade em geral pela higidez e segurança do trabalho, como forma de proteção contra os infortúnios aos obreiros e suas famílias, sendo desvinculada de qualquer culpa ou dolo do empregador. Recurso provido, a fim de excluir da sentença a determinação de deduzir-se do valor da pensão mensal vitalícia concedida ao autor à quantia que foi ou vier a ser paga pelo INSS a título de auxílio ou aposentadoria por acidente do trabalho. São Paulo. TRT 15ª Reg. 3ª Turma, 6ª Câm. Rel.: Juíza Ana Paula Pellegrina Lockmann, RO 01647-2005-054-15-00-1 RO, DJ 28 abr. 2006.

Indenização por danos morais e materiais. Invalidez permanente. Compensação dos benefícios previdenciários. Impossibilidade. Atestada a invalidez e a incapacidade laborativa do empregado pelo empregado pelo órgão correspondente, devida é a indenização, consoante o estabelecido no inciso XXVIII do art. 7º da CF. O benefício previdenciário pelas contribuições do empregado e do empregador independe da indenização do direito comum, sendo inaplicável sua compensação. Distrito Federal. TRT 10ª Reg. 1ª Turma, RO n. 01286-2005-002-10-00-1, Rel.: Juíza Maria Regina Machado Guimarães, DJ 24 nov. 2006.

Considerando as decisões expostas, os fundamentos do art. 7º, XXVIII(5), da Constituição de 1988, o art. 121(6) da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 e solução das controvérsias pacificadas por intermédio da Súmula n. 229(7) do Supremo Tribunal Federal, pode-se afirmar, sem sombra de dúvidas que os proventos recebidos pelo INSS, não devem ser compensados ou deduzidos do valor da indenização por responsabilidade civil atribuída ao empregador.

Oportuno esclarecer que o benefício previdenciário é de natureza contributiva, devido aos segurados da Previdência Social e a indenização, é devida pela prática de ato ilícito ou violação do direito de outrem, baseada na responsabilidade civil objetiva do empregador que, independe de culpa ou dolo, bastando apenas à relação de causalidade ou nexo causal.

4. Prazo Prescricional

O Direito do Trabalho não possui um conceito específico da prescrição, esta se encontra disciplinada na parte geral do Código Civil.

Na esfera trabalhista aplica-se o prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 7º, XXIX e no art. 11 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, tendo o empregado o período de dois anos para ajuizar a ação, contados da extinção do contrato de trabalho. Para melhor compreensão, é oportuno esclarecer: se a ação for ajuizada na vigência do contrato de trabalho o empregado fará jus aos cinco anos completos, mas, se a ação for movida após o término do contrato de trabalho, observando o decurso do prazo de dois anos, a contagem da prescrição terá como marco a data da propositura da ação e não a data de extinção do contrato de trabalho.

Na área civil, o prazo prescricional é de três anos nos termos do art. 206, § 3º, V do Código Civil de 2002. Na vigência do Código Civil de 1916, nos termos do seu art. 177, o prazo era de vinte anos.

4.1. Corrente que defende o prazo prescricional civil

Existe uma corrente que defende a aplicação da prescrição civil por ser uma indenização de natureza civil, devendo prevalecer à prescrição de três anos prevista no art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil de 2002, ainda que a matéria seja de competência da Justiça Especializada. Nessa linha de pensamento, há decisão da SDI-I do Colendo TST - Tribunal Superior do Trabalho.

Indenização por danos morais. Prescrição. Observada a natureza civil do pedido de reparação por danos morais, pode-se concluir que a indenização deferida a tal título em lide cujo trâmite se deu na Justiça do Trabalho, não constitui crédito trabalhista, mas crédito de natureza civil resultante de ato praticado no curso da relação de trabalho. Assim, ainda que justificada a competência desta Especializada para processar a lide não resulta daí, automaticamente, a incidência da prescrição trabalhista. A circunstância de fato de gerador do crédito de natureza civil ter ocorrido na vigência do contrato de trabalho, e decorrer da prática de ato calunioso ou desonroso praticado por empregador contra trabalhador não transmuda a natureza do crédito, uma vez que o dano moral se caracteriza pela projeção de um gravame na esfera da honra e da imagem do indivíduo, transcendendo os limites da condição do trabalhador ofendido. Dessa forma, aplica-se na hipótese, o prazo prescricional de 20 anos previsto no art. 177 do Código Civil, em observância ao art. 2.028 do novo Código Civil brasileiro, e não o previsto no ordenamento jurídico-trabalhista, consagrado no art. 7º, XXIX da Constituição Federal. Embargos conhecidos e providos. (TST. SDI I, E RR 08871/2002-900-02-00-4, Partes: Lauro Barros de Abreu e Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô. Rel.: Ministro Bentes Corrêa, DJ 5 mar. 2004).

Segundo Raimundo Simão de Melo, que possui pensamento semelhante à ementa acima transcrita, defende:

A reparação por danos pessoais (moral, material ou estético) decorrentes de acidentes do trabalho constitui direito humano fundamental de índole constitucional e não mero direito de índole trabalhista ou civil. Desse modo, por inexistir norma expressa sobre o prazo de prescrição das respectivas pretensões, aplicam-se subsidiariamente os prazos previstos na lei civil: vinte anos para as ofensas ocorridas até 9.01.2003 (CC de 1916, art. 177) e 10 anos para as ofensas ocorridas a partir de 9.01.2003 (CC de 2002, art. 205)(8).

4.2. Corrente que defende a aplicação do prazo prescricional trabalhista

Todavia, por outro lado, outra corrente assegura que a indenização por acidente de trabalho ou doença ocupacional é um direito de natureza trabalhista, com base no art. 7º, XXIX, da CR/88 (Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho).

Dessa forma, a prescrição durante a vigência do contrato de trabalho será de cinco anos a contar da data de ajuizamento da ação e após a extinção do contrato de trabalho, deverá ser observado o decurso de prazo de dois anos, onde a contagem do prazo prescricional terá início a partir da propositura da ação.

A indenização aqui discutida não deixa de ser um crédito resultante da relação de trabalho, conforme observação de Arnaldo Sussekind, "a expressão créditos resultantes da relação de trabalho foi inserida no texto com sua significação mais genérica. Corresponde aos direitos do sujeito ativo das obrigações (o trabalhador)" (9).

As duas correntes oferecem argumentos ponderáveis e segundo Sebastião Geraldo de Oliveira(10), deve prevalecer o prazo prescricional aplicável aos créditos de natureza trabalhista, conforme defende a segunda corrente.

Assinala ainda, Sebastião Geraldo de Oliveira que, o instituto da responsabilidade civil não se aplica exclusivamente no âmbito do Direito Civil, uma vez que a ilicitude no sentido amplo, que gera a obrigação de indenizar, pode ocorrer em qualquer ramo do Direito(11).

Segundo Sérgio Pinto Martins, o ato ilícito é originário de uma relação de emprego e a prescrição tem de ser, assim, a trabalhista. Não é possível aplicar prazo de prescrição civil para regular relação trabalhista, se há previsão geral no inciso XXIX do art. 7º da Lei Maior(12).

Alice Monteiro de Barros(13) afirma que se o crédito é advindo da relação de trabalho ou de emprego, o prazo de prescrição do dano moral é o previsto no inciso XXIX do art. 7º da Constituição da República de 1988. Observem a ementa transcrita a seguir:

Indenização por Dano Moral e Material e Prescrição. Nos termos do artigo 114 da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para apreciar pedido de reparação de dano moral e material decorrente de acidente do trabalho, já reconhecido pelo órgão da Previdência Social. A matéria posta em discussão é eminentemente trabalhista comportando a avaliação do dano, bem como da culpa do empregador pelo evento. Não há dúvida, portanto, que a pretensão da autora possui natureza de crédito trabalhista, estando sujeita, por conseguinte, ao prazo prescricional previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República. Se a demanda foi ajuizada após o decurso do prazo de dois anos contados do término do contrato de trabalho, a ação da empregada com o objetivo de postular a indenização em exame está efetivamente prescrita, devendo o processo ser extinto com julgamento de mérito, na forma determinada pela r. Sentença recorrida (TRT 3ª R., RO 9.203/01, Rel. Alice Monteiro de Barros, DJ-MG 17.8.01, p.17).

Afirma Amauri Mascaro Nascimento(14):

.... havendo extinção do contrato de trabalho, passará a correr daí por diante o prazo fatal de dois anos para que possa ser reclamado algum direito do contrato de trabalho. Decorridos os dois anos, fica definitivamente afastado o direito de ação sobre vantagens do contrato de trabalho que se extinguiu.

O conceituado Maurício Godinho Delgado(15) diz em uma de suas obras que nesta seara há ramo jurídico especial imperando, com princípios, regras e institutos especiais, todos da direção francamente contrária ao enfraquecimento da ordem jurídica trabalhista e das pretensões que lhe são decorrentes. A mudança de competência produzida pela EC n. 45/2004 não trouxe qualquer alteração no ramo justrabalhista especializado e em seu direito processual instrumental - ao revés, somente lhes aguçou a especificidade e a força. Aplicar critério normativo civilista, tributário, administrativo ou processual civil no campo do Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho com o fito de depreciar ou restringir as pretensões que lhe são decorrentes, sem respeito à especificidade destes segmentos jurídicos próprios, é não somente afrontar a clássica Teoria Geral de Intercomunicação de Normas Jurídicas - que vale em qualquer segmento do Direito e muito mais em suas áreas jurídicas especializadas, como transformar o avanço constitucional de dezembro de 2004 (EC n. 45), que foi basicamente instrumental, em injustificável retrocesso jurídico, no plano da efetividade social e cultural dos direitos fundamentais do trabalho.

A Teoria Geral de Intercomunicação de Normas Jurídicas já há mais de cem anos dispõe que normas gerais não interferem nas especiais, e vice-versa, não se aplicando a ramo jurídico especial dispositivo oriundo de outra área do Direito Geral (geral ou especial) que seja incompatível com o estuário normativo do campo jurídico especializado. Este critério jurídico clássico (válido para qualquer campo do Direito, registre-se) é que preservou o Direito do Trabalho, ao longo de décadas, do assédio de parâmetros normativos que lhe eram exógenos; não há consistente para se modificar esta perspectiva na atual fase cultural vivenciada. A respeito do presente tema, consultar DELGADO, Maurício Godinho, "Direito do Trabalho e Processo do Trabalho - critérios de importação de regras legais civis e processuais civis", in Revista LTr, São Paulo: LTr, v. 71, n.5, maio de 2007.

4.3. Corrente que defende a imprescritibilidade

Como defensor dessa corrente, cita-se o sublime articulista Francisco das Chagas Lima Filho(16), cujo pensamento jurídico pode assim ser sintetizado:

... a ação seria imprescritível dado ao fato de tratar-se de ação de reparação de danos a direitos da personalidade que, por irrenunciáveis, o seu exercício não está sujeito à prescrição, face aos termos do que disposto no art. 11 do Código Civil (Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária).

(...)

... a ação de reparação de danos morais decorrentes de acidente do trabalho ou de doença profissional - equiparada a acidente de trabalho por força de expressa disposição legal - tem por objetivo indenizar o trabalhador pelos danos à saúde, à vida, à integridade física ou mental enfim, direitos ligados à personalidade e à dignidade do ser humano.

Essa categoria de direitos fundamentais constitucionais é garantida ao ser humano enquanto pessoa e não porque ostenta a condição de cidadão trabalhador ou empregado. Por conseguinte de natureza indisponível, não podendo o seu titular a eles renunciar.

(...)

Assim, são irrenunciáveis por conseqüência, imprescritíveis.

(...)

Não se trata, pois, de direito de natureza trabalhista, nem tampouco civil, mas de direito de índole fundamental que diz respeito à dignidade humana. Portanto, imprescritível, pois a dignidade humana sendo "aquela qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos", não é subtraída da tutela constitucional apenas porque aquele que sofreu a violação não reclamou, muitas vezes por circunstâncias alheias à sua vontade, dentro de certo espaço de tempo.

Não se perde a dignidade em razão do decurso do tempo, evidentemente.

4.4. Posicionamentos do TRT 3ª Região

Além dos posicionamentos já citados, envolvendo três teorias, é relevante transcrever algumas decisões pertinentes, extraídas através de pesquisa ao banco de dados jurisprudenciais do referido Tribunal:

EMENTA: ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPETÊNCIA E PRESCRIÇÃO. Pedido de indenização por danos morais em decorrência de alegado acidente do trabalho que, ajuizado na Justiça Comum, em novembro de 2000, antes da vigência do Novo Código Civil, tem prazo prescricional disciplinado pelo artigo 177, do Código Civil vigente na época, e não pelo artigo 7º, XXIX, da CRF. Embora a indenização não se constitua um monopólio institucional do Direito Civil, mas, ao contrário e acima de tudo, multi, inter e pluridisciplinar, pois serve igualmente a quase todos os ramos do Direito, adquirindo até ares de um princípio jurídico supremo e universal - alterum non leadere - o entendimento jurisprudencial predominante obedecia à regra de que o tipo do ilícito, até então tido como de natureza civil, disciplinava o seu prazo de prescrição. Após a Emenda Constitucional n. 45/2004, que alterou a redação do art. 114, atribuindo competência à Justiça do Trabalho para conciliar, instruir e julgar as ações com pedido de indenização por dano material e moral, decorrente de acidente de trabalho, como que por um passe de mágica, a paternidade dos atos relacionados com acidente de trabalho passou a ter a sua natureza típica reconhecida, com sérias implicações intraprocessuais. A segurança jurídica, um dos pilares da justiça, da equidade e do equilíbrio das relações sociais, não pode sofrer abalos sísmicos, de modo a surpreender os cidadãos comuns, exigindo-se-lhes o respeito ao prazo de prescrição dos direitos trabalhistas, quando o entendimento esmagadoramente majoritário era no sentido de que este prazo era disciplinado pelo Direito Civil. (TRT 3ª Região. 4ª Turma. RO n. 00529/2004, Rel.: Des. Antonio Alvares da Silva, julgado em 13 mai. 2006).

EMENTA: AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENÇA OCUPACIONAL - PRESCRIÇÃO. A prescrição a ser aplicada nas ações de reparação por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho ou de doença ocupacional deverá tomar como marco o princípio da actio nata, ou seja, a data em que o interessado teve ciência inequívoca da lesão à saúde ou integridade física em virtude do acidente de trabalho, conforme Súmula n. 278 do STJ. Logo, se o acidente de trabalho ou doença ocupacional é anterior ao Código Civil de 2002, a prescrição é indiscutivelmente vintenária. Já se o acidente de trabalho ou doença ocupacional equiparável é posterior ao Código Civil de 2002, a prescrição será vintenária se tiver ocorrido mais da metade do tempo previsto para a incidência da prescrição anterior, ou seja, se quando da lesão e ajuizamento da ação já tiver transcorrido mais de dez anos do lapso temporal que fixava a prescrição anterior. Se inexistir a fluência de mais da metade do prazo previsto no regime anterior, a prescrição civil será a trienal, que é a prescrição genérica aplicável a toda e qualquer pretensão de reparação civil, onde se enquadram tranquilamente as reparações por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho. A regra de direito transitória que aqui se aplica tem previsão no artigo 2.028 do Código Civil em vigor. Esta interpretação só tem aplicação para os processos egressos da Justiça Comum ajuizados antes da edição da Emenda Constitucional n. 45/2004, sem sentença de mérito proferida por aquela Justiça, haja vista que sendo o processo ajuizado diretamente na Justiça do Trabalho a prescrição aplicável é sempre a do artigo 7º inciso, XXIX da Constituição Federal Minas Gerais. (TRT 3ª Região. 4ª Turma. RO n. 00003/2006, Rel.: Des. Júlio Bernardo do Carmo, julgado em 8 jul. 2006).

EMENTA: DANOS MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO - AÇÃO DA JUSTIÇA COMUM E ANTEIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04 - PRESCRIÇÃOAPLICÁVEL. Com a nova competência firmada pela EC 45/04 e a remessa dos processos em tramitação na Justiça Estadual Comum, tornou-se necessário estabelecer uma posição interpretativa de direitos que respeite as situações anteriormente constituídas e, ao mesmo tempo, atenue o impacto desta transição. Nesta perspectiva, foi adotado o posicionamento de que se submetem à regra prescricional do Código Civil (novo ou antigo), as demandas ajuizadas na Justiça Comum Estadual em data anterior à edição da EC 45/04 e à estabilização da competência pelo STF, em 29/06/2005. Tratando-se, pois, de ação ajuizada na vigência do CC de 1916 e no prazo vintenário consignado no seu art. 177, não há prescrição a ser declarada. Recurso provido. (TRT 3ª Região. 1ª Turma. RO n. 00559/2006, Rel. Des. Márcio Flávio Salem Vidigal, julgado em 8 nov. 2006).

EMENTA: PRESCRIÇÃO. DANOS SOFRIDOS EM DECORRÊNCIA DE DOENÇA OCUPACIONAL. Em se tratando de crédito advindo da relação de emprego, a pretensão de reparação dos danos decorrentes de acidente do trabalho (ou doença ocupacional) está sujeita à prescrição do artigo 7º, XXIX, da Constituição da República. Sucede que até 29.06.2005 havia controvérsia sobre o tema e o Supremo Tribunal Federal atribuía à Justiça Comum essa competência, posicionamento que somente foi alterado na data acima, no julgamento do CC 7.214-1. Em se tratando de doença ocupacional diagnosticada antes da Emenda Constitucional nº 45 de 2004 e também anterior à modificação do entendimento pelo STF, para evitar a instabilidade jurídica, é razoável aplicar a prescrição do Código Civil, observada a regra de transição prevista em seu art. 2.028. (TRT 3ª Região. 7ª Turma. RO n. 01322/2008, Rel.: Des. Alice Monteiro de Barros, julgado em 23 jul. 2009 - DEJT pág. 79).

EMENTA: PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. REPARAÇÃO. Em se tratando de crédito advindo da relação de emprego, a pretensão de compensação de dano decorrente de acidente do trabalho está sujeita à prescrição do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Ajuizada a presente ação após o decurso do prazo prescricional, deve ser mantida a decisão recorrida, por meio da qual o processo foi extinto com resolução do mérito, nos termos do artigo 269, IV, do CPC. (TRT 3ª Região. 7ª Turma. RO n. 00630/2007, Rel. Alice Monteiro de Barros, julgado em 20 mai. 2008 - DEJT pág. 188).

EMENTA - ACIDENTE DE TRABALHO - REPARAÇÃO - PRESCRIÇÃO Pedido de indenização decorrente de acidente de trabalho ocorrido sob a égide do artigo 177 do antigo Código Civil, sem possibilidade de aplicação da norma revogada, a teor da regra de transição inscrita no artigo 2.028 do CCB vigente - não transcorridos mais de dez anos do suposto evento danoso -, observa a nova prescrição de três anos, contada de sua implementação, em 12.01.2003. Assim, ainda que inaplicável a prescrição definida pelo art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, é inatendível pretensão indenizatória aforada após o transcurso da nova prescrição de três anos referida no art. 206, parágrafo 3º, inciso V, do Código Civil de 2002, prazo específico previsto legalmente para a hipótese. (TRT 3ª Região. 9ª Turma. RO n. 01052/2008, Rel. Emília Facchini, julgado em 30 de set. 2009).

EMENTA: ACIDENTE DE TRABALHO - PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL - INCIDÊNCIA DA REGRA PREVISTA NO ARTIGO 2028 DO CCB C/C ARTIGO 177, DO CÓDIGO DE 1916, VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS - As lesões morais e materiais situam-se na orla extracontratual empregatícia e dizem respeito à seara da personalidade do cidadão, no caso, do cidadão-trabalhador. Nessa ordem de idéias e no vertente caso, em se tratando de acidente sofrido, cujo conhecimento precede à própria entrada em vigor do Código Civil de 2002, inafastável é a incidência da prescrição vintenária estabelecida no artigo 177, do texto de 1916, contemporâneo à época dos fatos, não apenas com fundamento no princípio do tempus regit actum (as normas legais aplicáveis a cada direito são aquelas das épocas dos fatos que lhes deram origem), mas a teor, também, do artigo 2028, do novel CCB que, ao revés do que num primeiro momento possa parecer, estabelece duas situações independentes, na esteira de iluminada tese explanada por Raimundo Simão de Melo ao defender que "o novo prazo de 10 anos aplica-se apenas às ofensas perpetradas a partir da vigência do Código Civil de 2002, que se deu em 10 de janeiro de 2003. Para os danos ocorridos até o dia 09/01/2003 continuam sendo aplicadas as regras da prescrição do Código anterior, com prazo de vinte anos, de acordo com as normas do artigo 2.028 do novo Código". Se o falecimento precoce do obreiro, na espécie, decorrente da moléstia equiparada a acidente que ceifou-lhe a vida ocorreu em 1991, muito antes da entrada em vigor do novo Código Civil de 2002 (Lei 10.406 de 10/01/02), cuja vigência se deu a partir de 10/01/2003, a prescrição aplicável ao caso é, indiscutivelmente, a vintenária. (TRT 3ª Região. 4ª Turma. RO n. 01629/2004 Rel. Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior, julgado em 30 de ago. 2009).

EMENTA - DANOS ATADOS A LIAME EMPREGATÍCIO - REPARAÇÃO - PRESCRIÇÃO Ação ajuizada perante esta Especializada, envolvendo reparação de danos supostamente originados de contratação de trabalho estabelecida após o advento da Emenda Constitucional de n. 45, de 31.12.2004, reclama aplicação da prescrição trabalhista, e não a civilista. (TRT 3ª Região. 9ª Turma. RO n. 00291/2009 Rel. Emília Facchini, julgado em 26 de ago. 2009).

Algumas decisões defendem que nas ações ajuizadas antes da edição da EC nº 45/2004, sem sentença de mérito proferida pela Justiça Comum, o prazo prescricional é civil. Em outras decisões, sendo o processo ajuizado após a publicação da EC nº 45/2004, a prescrição aplicada é a trabalhista. Saliente-se que o STF, no julgamento do Conflito de Competência 7.204-1, fixou como marco temporal para interpretação do prazo prescricional para reivindicar danos morais ou patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho, a EC n. 45/2004. Dessa forma, a corte superior firmou entendimento segundo o qual: as ações ajuizadas antes do advento da EC n. 45/2004, na Justiça Estadual Comum, que ainda não tivessem sentença proferida, seriam encaminhadas à Justiça do Trabalho; contudo, caso já houvesse sentença proferida, a competência permaneceria com a justiça comum até decisão final do processo.

O que tem predominado entre os julgadores é o prazo prescricional trabalhista previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição de 1988.

Conclusão

Conforme demonstrado, o presente trabalho se apresenta como resultado de pesquisas em doutrinas, publicações e vários julgados trabalhistas.

Como é cediço, a polêmica relacionada ao tema surgiu com a edição da EC nº 45/04 e com a decisão proferida pelo STF que declarou o Juízo Cível como incompetente para apreciar e julgar a matéria que envolva a indenização por dano moral e patrimonial decorrente de acidente do trabalho ou doença ocupacional, decisão essa que foi oportunamente revista, pela corte superior, por meio do julgamento do Conflito de Competência 7.204-1.

Durante o trabalho foram citados vários posicionamentos quanto à natureza, prazo e até mesmo quem entenda que a indenização objeto desse trabalho é imprescritível.

Considerando todas as premissas mencionadas e uma vez que os danos por acidente do trabalho ou doença ocupacional são decorrentes do contrato de trabalho, ambiente em que se originou a lesão, pode chegar à conclusão de que pouco importa se o direito está ou não topograficamente previsto no texto da Consolidação das Leis do Trabalho, levando a entender, sem dizer que o problema está solucionado, que a indenização decorrente do acidente do trabalho ou doença ocupacional não deixa de ser um crédito resultante da relação de trabalho, mesmo que atípico, pois o que predomina é o nexo entre a lesão e o trabalho.

Bibliografia

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Notas

(1) SILVA, LTr 55-5/559, apud MARTINS, 2008, p. 118.

(2) Julgamento Histórico - Competência da Justiça do Trabalho. 2005, p. 22. Indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho

(3) DINIZ, 2002, p. 5

(4) OLIVEIRA, 2007, p. 91 - 92

(5) Art. 7º (...) XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

(6) Art. 121 - O pagamento, pela Previdência Social, das, prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.

(7) STF 229 - A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.

(8) MELO, 2004 apud OLIVEIRA, 2007 p.343

(9) SUSSEKIND, 2001, p. 314, apud OLIVEIRA, 2007 p. 344.

(10) OLIVEIRA, 2007, p. 344.

(11) Ementa: Dano Moral - natureza jurídica - prescrição. A questão do dano moral em si mesma não tem natureza jurídica previamente definida. A moldura de tal natureza jurídica depende, por acessoriedade, da natureza jurídica da relação principal na qual ocorreu. Assim, se ocorreu em razão de relação civil, houve um dano moral civil. Se em razão de relação comercial, houve um dano moral comercial. Se em razão de relação de trabalho, houve um dano moral trabalhista. Tratando-se de dano moral trabalhista, o crédito pretendido resultaria de comando obrigacional (por ilícito) trabalhista. Sendo assim, tal crédito subordina-se ao estatuído pelo inciso XXIX, e alíneas, do art. 7º, da CRFB/88. São Paulo. 15ª Região. 6ª Turma. RO n. 7563/04, Rel. Juiz Luiz Felipe Paim da Luz Bruno Lobo, DJ 19 nov 2004.

(12) MARTINS, 2008, p. 141.

(13) BARROS, 2005 apud MARTINS, 2008, p. 144

(14) NASCIMENTO, 1989 apud MARTINS, 2008, p. 154.

(15) DELGADO, 2008, p.282

(16) LIMA FILHO apud CARMO, 2006, p.21-22.

Fonte: Fiscosoft

Paulo Henrique da Silva Gomes*

Acadêmico do 10º período do Curso de Direito da UNIPAC-Ubá. Técnico em Contabilidade

Responsabilidade dos sócios por dívidas tributárias após Lei nº 11.941/2009

O tema em apreço vem sofrendo reviravoltas na Lei e na Jurisprudência nos últimos tempos. Existem situações em que apontam para a responsabilidade plena e outras para a exclusão dos sócios do pólo passivo das execuções fiscais.

I - Sócios das Microempresas (ME) e das Empresas de Pequeno Porte (EPP) optantes pelo Simples Nacional

Os sócios das empresas enquadradas no SIMPLES NACIONAL respondem por dívidas tributárias das empresas das quais participam do quadro societário, em virtude da previsão legal contida na legislação do "supersimples" (1) uma vez estatuído que "os titulares ou sócios também são solidariamente responsáveis pelos tributos ou contribuições que não tenham sido pagos ou recolhidos, inclusive multa de mora ou de ofício, conforme o caso, e juros de mora."

Por se tratar de legislação específica para o setor entendemos que sua aplicação é restrita às pessoas que estejam ali enquadradas. Embora o preceito seja dirigido para as empresas que optaram pelo popular '"supersimples", questionável é a sua constitucionalidade uma vez que previu tratamento diferenciado, contrariando o princípio da Carta Magna de "que todos são iguais perante a Lei", além do que aquele estatuto instituiu norma que confronta às contidas nos arts. 134 e 135 do CTN (2) - sem alterá-las ou revogá-las - além das disposições do Código Civil vigente (3) sobre responsabilidade subsidiária (e não solidária), preceito aplicável a todos os sócios em geral.

Acreditamos que muitos dos sócios das empresas que optaram pela forma de tributação criada pelo SIMPLES NACIONAL o fizeram sem ter consciência de que estariam assumindo as dívidas tributárias de suas empresas, em caso de inadimplência da pessoa jurídica.

II - Se houver dissolução irregular da sociedade ou se comprovada infração à Lei praticada pelo dirigente

Fora o SIMPLES NACIONAL, há os casos em que os sócios tenham agido com dolo, tanto na dissolução irregular da sociedade ou infração à lei praticada pelos dirigentes - e ambos devem ser provados e não presumidos - há previsão no CTN de que os sócios respondem pelas dívidas tributárias da sociedade. O dolo deve ser provado.

Ao contrário, não havendo prova do dolo, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria através da sua 1ª Seção, no sentido de que "os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade, tendo em vista que a responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio" (4).

III - Responsabilidade por dívidas previdenciárias

As execuções fiscais distribuídas pela Fazenda Nacional, envolvendo tributos e contribuições federais em geral, trazem no Pólo Passivo normalmente somente a empresa devedora.

Por outro lado, as execuções fiscais envolvendo contribuições previdenciárias constam no pólo passivo os nomes da Empresa devedora e os de todos os seus sócios, independentemente de como é composto o quadro social, o percentual de participação de cada sócio e de quem administra a sociedade. Essa responsabilidade vinha explícita desde as lavraturas dos Autos de Infração ou NFLD's, conforme previsão legal existente desde 1993 (5).

É bem de se ver que vários julgados das Turmas do STJ vinham confirmando o entendimento - mesmo contra o texto legal revogado - de que "o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilização dos sócios pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica" (6).

Portanto, mera inadimplência não implica redirecionar a cobrança para as pessoas físicas dos sócios, uma vez que aquela situação decorre de vários fatores inerentes à atividade econômica, independente da vontade dos sócios das empresas.

IV - As modificações da Lei de nº. 11.941/2009

Em relação às dívidas previdenciárias houve mudança radical na legislação. O artigo 79, VII, da Lei n. 11.941/09 revogou expressamente o artigo 13 e o seu parágrafo único, da Lei 8.620/93. Em decorrência da recente alteração legislativa, desde 28 de maio de 2009, os sócios e administradores não poderão ser incluídos nas CDA's e no pólo passivo das execuções fiscais, a não ser nas hipóteses estabelecidas nos artigos 134 e 135 (7).

Há, portanto, constrição ilegal para as pessoas dos sócios em relação às dívidas previdenciárias (desde que não estejam enquadrados nas exceções citadas nos itens I e II retro) uma vez que a alteração legislativa, benéfica aos contribuintes, tem sua retroatividade assegurada.

Os Tribunais Regionais Federais já vêm decidindo pela retroatividade benigna da Lei 11.941/2009. Entre vários julgados, selecionamos a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - SÓCIAS MINORITÁRIAS EXCLUÍDAS - ACOLHIMENTO - NÃO GERÊNCIA (CTN, ART. 134, III) - ÔNUS PROBATÓRIO - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO MONOCRATICAMENTE - AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1 - O art. 13 da Lei n. 8.620/93 foi revogado pela MP n. 449, de 03/12/2008.

2 - Pelo art. 134, III, do CTN, somente respondem solidariamente pela dívida da empresa o gerente ou sócio-gerente.

3 - Segundo a jurisprudência pacífica do STJ (vg. REsp n. 884.389), a acolhida de exceção de pré-executividade para exclusão de sócios minoritários da responsabilização tributária pelo exercício de gerência (CTN, art. 134, III) impõe ao (à) exeqüente, o ônus de pagar verba honorária.

4 - Questionado o chamamento de sócio à responsabilidade tributária (solidária), é ônus da Fazenda Pública a prova dessa condição, mais ainda agravado e acrescido se constante dos autos prova bastante e robusta (contrato social) de que os sócios nominados, sobre serem minoritários, nunca exerceram a gerência da sociedade.

5 - Recurso infundado e protelatório.

6 - Agravo interno não provido" (8).

V - A penhora "on-line" de bens dos sócios

Temos visto, no dia-a-dia do Judiciário, penhora on-line em conta bancária, de veículos automotores e de imóveis de sócios.

Para que a pretensão da FAZENDA PÚBLICA FEDERAL seja atendida em juízo incube, pois, ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional, vale dizer, a demonstração de que o sócio agiu com excesso de poder, infração à lei ou a estatuto ou, ainda, de que houve a dissolução irregular da empresa.

O parcelamento da Lei 11.941, como todos os anteriores, exige desistência das discussões judiciais de valores que se pretende incluir no parcelamento em vigor. Entretanto, questões de pólo passivo podem ser discutidas, uma vez que não atingem o mérito da dívida. Por se tratar de parcelamento com opção de até 180 meses, a prudência recomenda a exclusão dos sócios como responsáveis pelas dívidas tributárias previdenciárias, pela revogação do dispositivo legal que criara a inclusão, evitando penhora on-line no futuro.

VI - Conclusão

Para imediata e inadiável defesa de seus direitos, para exclusão de seus nomes como responsáveis pelas dívidas das empresas das quais fazem parte do quadro societário, a opção pela EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, s.m.j, é melhor porque suspende o processo executivo, uma vez que o ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal até que as questões alegadas (tais como ilegitimidade passiva, decadência e/ou prescrição) sejam apreciadas e decididas, com trânsito em julgado.

Concluindo, a presunção (9) de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa que embasam as execuções fiscais é relativa. A exclusão dos sócios do pólo passivo evitará constrição indevida ou em excesso (penhora de bens e/ou direitos, a temível penhora on-line). Ressalte-se que a exceção de pré-executividade deve ser ajuizada pelos sócios (interessados).

Notas:

(1) § 4º do artigo 78 da Lei Complementar 123/2006

(2) Art. 134 - Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

(3) Art. 1052 do Código Civil atual.

(4) 1ª Seção nos EREsp nº 260.107/RS, unânime, DJ de 19/04/2004.

(5) Lei 6.8.620, de 05 de janeiro de 1993.

"Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa."

(6) RECURSO ESPECIAL Nº. 987.991 - MG

(7) O artigo 79, VII, da Lei n. 11.941/09 revogou expressamente o artigo 13 e o seu parágrafo único, da Lei 8.620/93

(8) AGTAG 2009.01.00.026594-2/MG

(9) Contidas no Parágrafo 5º do artigo 2º da Lei 6.803/1980

Fonte: Fiscosoft
Roberto Rodrigues de Morais

Especialista em Direito Tributário
Artigo - Federal - 2009/1857
Elaborado em 09/2009