Introdução
Verifica-se, atualmente, a procura de diversas sociedades empresárias interessadas em ceder seu crédito tributário decorrente do incentivo fiscal criado pelo Decreto-lei n. 491, de 05.03.1969, chamado "crédito-prêmio IPI", a outras pessoas jurídicas de direito privado que possuem débito tributário perante a Fazenda Pública.
Em regra, as sociedades empresárias detentoras desse crédito tributário possuem um título executivo judicial, quer seja uma decisão de mérito transitada em julgado em ação ordinária de ressarcimento de incentivo fiscal, que condena a União federal a restituir o crédito-prêmio IPI por determinado período, acrescido de correção monetária e juros de mora; quer seja um precatório.
O interesse por esse tipo de relação contratual levanta diversas indagações, tais como:
a) O crédito tributário referido pode ser cedido a terceiro, segundo a legislação pátria?
b) Caso seja realizado o contrato de cessão, pode a empresa cessionária compensar o crédito tributário cedido por terceiro com os débitos próprios relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal?
c) O crédito tributário referido pode ser compensado com o débito tributário consolidado pelo Programa de Recuperação Fiscal (REFIS I) disciplinado pela Lei nº. 9.964, de 10.04.2000?
Deste modo, cumpre analisar as questões levantadas, considerando a doutrina e a jurisprudência pátrias existentes.
I. Da cessão do crédito-prêmio IPI a terceiro
A cessão de crédito é instituto do direito civil, regulamentado pelo art. 286 do Código Civil brasileiro(1), o qual dispõe que o credor pode ceder o seu crédito a terceiro desde que não seja contrário à natureza da obrigação, à lei ou à convenção com o devedor.
Segundo Cáio Mário, a cessão de direito consiste no "negócio jurídico em virtude do qual o credor transfere a outrem a sua qualidade creditória contra o devedor, recebendo o cessionário o direito respectivo, com todos os acessórios e garantias" (2).
No caso em tela, o crédito tributário oriundo de decisão transitada em julgado em ação ordinária pode ser perfeitamente objeto de contrato de cessão, pois não se opõe à natureza da obrigação, à lei ou convenção.
Esclarece-se que o crédito tributário reconhecido em decisão transitada em julgado em ação ordinária, de caráter condenatório, de ressarcimento de créditos oriundos de incentivos fiscais, constitui-se em título executivo judicial, o que demonstra a certeza do crédito, logo, pode ser perfeitamente objeto de cessão.
Conforme Pontes de Miranda (Comentários ao Código de processo Civil, tomo IX, RJ, Forense, p. 378), a certeza do crédito "é a ausência de dúvida quanto à sua existência, tal como está no título executivo judicial".(3)
Observa-se, também, que não existe convenção entre as partes, União Federal e empresa cedente, que impeça a cessão de crédito decorrente de decisão transitada em julgado referente à incentivo fiscal regulado pelo Decreto-lei nº.491/1969. Da mesma forma, averigua-se que as legislações civis e tributárias vigentes, inclusive o Decreto-lei nº. 491/1969, não proíbem a transferência deste crédito tributário. Portanto, dessume-se ser claramente possível a cessão do crédito tributário a terceiro.
Ademais, cumpre lembrar que o crédito tributário decorrente de decisão judicial traduzido em precatório possui permissão expressa na Constituição Federal para ceder a terceiros, conforme art. 78 do ADCT, in verbis:
ADCT
Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos".(grifos nossos)
Portanto, a legislação supracitada reforça o entendimento de que o crédito oriundo de decisão judicial transitado em julgado pode ser objeto de cessão de crédito, desde que decorra de precatório pendente em 13.09.2000 ou de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, conforme autorização expressa da Constituição.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a matéria, acompanhando o posicionamento exposto, conforme julgado abaixo:
EMENTA: I - A cessão de créditos é disciplinada pelos artigos 1.065 e seguintes do Código Civil. A teor de tais dispositivos, o credor é livre para ceder seus créditos, "se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei ou a convenção com o devedor." Em se tratando de créditos provenientes de condenações judiciais, existe permissão constitucional expressa, assegurando a cessão dos créditos traduzidos em precatórios (ADCT, Art. 78). Se assim acontece, não faz sentido condicionar a cessão ao consentimento do devedor - tanto mais, quando o devedor é o Estado, vinculado constitucionalmente ao princípio da impessoalidade.
II - "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." (Súmula 213/STJ). (STJ, Primeira Turma, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, ROMS - RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº. 12735, processo nº. 200001380320/RO, data da decisão: 15/08/2002, DJ data 23.09.2002, p. 225, documento: STJ000450606)
No entanto, a cessionária poderá ter dificuldade em participar da Execução da sentença que garante o crédito cedido(4), pois há divergência quanto à legitimidade ativa da cessionária na jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais:
POSIÇÃO: ILEGITIMIDADE ATIVA DA CESSIONÁRIA
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
PRIMEIRA TURMA
REL. DES. VILSON DARÓS
EMENTA: CESSÃO DE CRÉDITOS. MODIFICAÇÃO DO PÓLO ATIVO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS E CRÉDITOS DE TERCEIROS. PROIBIÇÃO. DESFAZIMENTO DE PENHORA REQUERIDA PELA UNIÃO FEDERAL. CESSÃO DE CRÉDITO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PREFERÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. A cessão efetuada atendendo às formalidades legais (realização por escritura pública), é perfeitamente eficaz em relação a terceiros, nos termos do disposto no Código Civil. É também eficaz a cessão em relação ao devedor, não precisando anuir com ela, bastando que esteja ciente da transmissão, conforme dispõe o artigo 290 do Código Civil.
2. As convenções particulares que versam sobre créditos públicos, após o encerramento do processo de conhecimento, impedem que o novo titular ingresse na relação processual.
3. A pretendida substituição processual, com fulcro no art. 567, II, do CPC, implica desvirtuamento das normas de direito material. Não tem força cogente na hipótese em tela.
4. O Código Tributário Nacional autoriza que lei ordinária possa estipular condições ou atribuir à autoridade administrativa a estipulação de condições, para a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública
5. A Lei nº 9.430/96, artigo 74, utilizando-se da faculdade que lhe foi conferida pelo CTN, proíbe a compensação de créditos tributários com créditos de terceiros.
Embora a cessão de crédito proveniente de precatório tenha sido realizada anteriormente à sua penhora, o artigo 186 do CTN prescreve que é irrelevante a data em que foi o crédito foi constituído, pois mesmo que anterior ao tributário, a preferência é deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação trabalhista. (AG 2005.04.01.034617-8/RS. RELATOR DES. FEDERAL VILSON DARÓS. 1ª TURMA. JULGADO EM 19/07/2006. DECISÃO UNÂNIME). (grifos nossos)
REL. DES. JOEL ILAN PACIORNIK
EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ILEGITIMIDADE DAS CESSIONÁRIAS DO CRÉDITO.
1. O pleito das agravantes colide frontalmente com os limites da lide e do título judicial, que não comportam a execução forçada da sentença, ao menos na parte que estabeleceu a condenação da União a aceitar o registro dos créditos em sua escrita fiscal. Veja-se que o provimento judicial que as agravantes pretendem executar estabeleceu expressamente a utilização do crédito-prêmio mediante escrituração na conta de apuração do IPI, para compensação com débitos do próprio imposto, ou, em havendo excedente de crédito ou impossibilidade de compensação, pagamento em espécie. Tratando-se de condenação em obrigação de fazer - aceitar o registro no crédito-prêmio do livro de apuração do IPI -, é juridicamente impossível intentar execução forçada, ante a total incompatibilidade do título executivo para esse fim.
2. A pretendida substituição processual, com fulcro no art. 567, II, do CPC, implica desvirtuamento das normas de direito material, consoante acima exposto, não tendo força cogente na hipótese em tela. A finalidade a ser dada ao crédito é inerente à própria natureza de moeda escritural do crédito-prêmio, destinando-se a ser compensado com outros débitos de IPI da própria empresa que fez jus ao benefício. Sem adentrar na questão da nulidade do negócio jurídico firmado entre a autora e as cessionárias, tem-se que a própria natureza da obrigação, bem como a lei, impossibilitam a cessão do crédito, nos termos da ressalva contida no art. 286 do novo Código Civil. Dessarte, não há, haja vista a natureza da relação jurídica de direito material, possibilidade de admitir-se o ingresso das agravantes no pólo ativo da lide.
3. Agravo de instrumento improvido. TRF 4ª Região, Relator Des. Joel Ilan Paciornik, Agravo de Instrumento nº. 200604000385817/RS, Primeira Turma, data da decisão 28.02.2007, data DO 14.03.2007. (grifos nossos)
POSIÇÃO: LEGITIMIDADE ATIVA DA CESSIONÁRIA
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO
SÉTIMA TURMA
REL. DES. FEDERAL ANTÔNIO EZEQUIEL
EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. CESSÃO DO CRÉDITO EXEQÜENDO. SUBSTITUIÇÃO DO CEDENTE, INDEPENDENTEMENTE DE CONSENTIMENTO DO DEVEDOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. O Código de Processo Civil autoriza, expressamente, em seu art. 567, II, o prosseguimento da execução pelo cessionário, não impondo nenhuma condição além de ter sido o direito transferido por ato entre vivos, não sendo, portanto, necessária a concordância do devedor.
2. Não há que falar, também, na restrição do art. 42, §1º, do CPC, uma vez que ao processo de execução só se aplicam as regras do processo de conhecimento se não houver norma específica sobre o assunto, o que não ocorre ao caso, tendo em vista a permissão do art. 567, II, do CPC, para que o cessionário prossiga na execução.
3. Agravo de Instrumento provido. (TRF - 1ª Região; AG 2003.01.00.033942-3/DF; 7ª Turma; DJ 25.02.2005, p. 163; Des. Federal Antônio Ezequiel da Silva)
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
SEGUNDA TURMA
REL. DES. DIRCEU ALMEIDA SOARES
EMENTA: EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CESSÃO DE CRÉDITOS. MODIFICAÇÃO DO PÓLO ATIVO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 567 DO CPC. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
1. A cessão de créditos de precatório tem previsão expressa na Constituição Federal, tal como se lê do artigo 78 do ADCT, introduzido por meio da Emenda Constitucional nº 30/2000, que estabelece as hipóteses de pagamento parcelado de precatórios judiciais, prevendo expressamente a possibilidade de cessão dos respectivos créditos, tendo por escopo amenizar os efeitos do parcelamento, por vezes muito longo (prazo máximo de dez anos).
2. A cessão efetuada atendendo às formalidades legais (realização por escritura pública), é perfeitamente eficaz em relação a terceiros, nos termos do disposto no Código Civil. É também eficaz a cessão em relação ao devedor, pois este já foi notificado, não precisando anuir com ela, bastando que esteja ciente da transmissão, conforme dispõe o artigo 290 do Código Civil.
3. O cessionário pode desde logo exercer atos conservatórios do direito cedido, pois passa a ser titular deste. Aliás, nos termos do artigo 567 do Código de Processo Civil, pode o cessionário promover a execução. Inaplicáveis os artigos 123 do CTN e 42, § 1º, do CPC, pois não se trata de "convenções particulares "relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos" e nem de substituição de partes e procuradores, na fase de conhecimento.
4. O pagamento dos precatórios conforme sua ordem de apresentação é mandamento constitucional, não podendo ser afastado, razão pela qual eventual pedido de compensação não pode ser apreciado senão após o vencimento do respectivo precatório, sob pena de favorecimento de um litigante em detrimento dos demais. AG 2006.04.00.004556-3/RS. RELATOR DES. FEDERAL DIRCEU DE ALMEIDA SOARES. 2ª TURMA. JULGADO EM 16/05/2006. DECISÃO UNÂNIME. (grifos nossos)
Entretanto, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vigora o posicionamento no sentido de admitir a legitimidade ativa do cessionário para proteção do seu crédito adquirido a partir da cessão. As duas Turmas de direito público divergem apenas quanto à necessidade de anuência do devedor, senão vejamos:
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DE EMPRESAS CESSIONÁRIAS DE DIREITO DE CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI NO PÓLO ATIVO DE AÇÃO ORDINÁRIA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.
1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por INDÚSTRIA DE CALÇADOS CAIRÚ LTDA - MASSA FALIDA e OUTROS em face de decisão do juízo singular que indeferiu pedido de inclusão, no pólo ativo da Ação Ordinária nº 89.00.13622-4, de empresas cessionárias de direito de créditos relativos a crédito-prêmio de IPI, reconhecidos em decisão judicial e cedidos pelas ora recorrentes.
O TRF/4ª Região negou provimento ao agravo ao considerar os termos dos arts. 123 do CTN (não se pode opor à Fazenda convenções particulares); do Decreto nº 64.833/69 (é vedada a compensação efetuada por empresas que não sejam do mesmo grupo econômico); e 610 do CPC (é defeso, na liquidação, a rediscussão da lide ou modificar a sentença). Recurso especial das empresas apontando violação dos arts. 567, II, CPC e 1º do Decreto-lei nº 491/69. Defende-se a inclusão das empresas cessionárias no pólo ativo da demanda, esclarecendo que não está em análise a possibilidade de compensação de créditos próprios com débitos tributários de terceiros.
2. O art. 567, inciso II, deve ser interpretado e aplicado em harmonia com o art. 42, § 1º todos do CPC.
3. O cessionário de crédito reconhecido por sentença transitada em julgado (crédito-prêmio do IPI) só pode opor execução de decisão contra a Fazenda Pública se esta consentir expressamente com a cessão.
4. Precedentes: REsp 331.369/SP, 1ª Turma, DJ 05.11.2001, p. 95; REsp 235.641/SP, 3ª Turma, DJU de 10.12.99, p. 144. Em sentido contrário: REsp 589.321/MG, 3ª T., DJU de 05.09.2005, p. 399; AgRg no REsp 631.110/RS, 5ª Turma, DJU de 02.08.2004, p. 564; REsp 284.190/SP, DJU 20.08.2001, p. 354.
5. Afasta-se o entendimento adotado nesta decisão quando há autorização constitucional para a cessão.
6. Recurso especial não-provido. RESP 803629/RS. RELATOR MINISTRO JOSÉ DELGADO. 1ª TURMA. JULGADO EM 01/06/2006. DECISÃO UNÂNIME.
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - CESSÃO DE CRÉDITO - PRECATÓRIO - PEDIDO DE HABILITAÇÃO DO NOVO CREDOR - DESNECESSIDADE DA ANUÊNCIA DO DEVEDOR.
1. Os arts. 41 e 42 do CPC, que dizem respeito ao processo de conhecimento, impuseram como regra a estabilidade da relação processual e, havendo cessão da coisa ou do direito litigioso, o adquirente ou o cessionário somente poderão ingressar em juízo com a anuência da parte contrária.
2. No processo de execução, diferentemente, o direito material já está certificado e o cessionário pode dar início à execução ou nela prosseguir sem que tenha que consentir o devedor.
3. Os dispositivos do Código Civil (art. 290 do CC/2002 e 1069 do CC/1916), que regulam genericamente a cessão de crédito como modalidade de transmissão das obrigações, não se aplicam à espécie, mas o Código de Processo Civil, que é norma especial e dispôs diversamente quando se trata de cessão de crédito sub judice.
4. Recurso especial provido. RESP 687761/RS. RELATORA MINISTRA ELIANA CALMON. 2ª TURMA. JULGADO EM 06/12/2005. DECISÃO UNÂNIME. (grifos nossos)
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DE EMPRESAS CESSIONÁRIAS DE DIREITO DE CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI NO PÓLO ATIVO DE AÇÃO ORDINÁRIA COM SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO.
1. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto por INDÚSTRIA DE CALÇADOS CAIRÚ LTDA - MASSA FALIDA e OUTROS em face de decisão do juízo singular que indeferiu pedido de inclusão, no pólo ativo da Ação Ordinária nº 89.00.13622-4, de empresas cessionárias de direito de créditos relativos a crédito-prêmio de IPI, reconhecidos em decisão judicial e cedidos pelas ora recorrentes.
O TRF/4ª Região negou provimento ao agravo ao considerar os termos dos arts. 123 do CTN (não se pode opor à Fazenda convenções particulares); do Decreto nº 64.833/69 (é vedada a compensação efetuada por empresas que não sejam do mesmo grupo econômico); e 610 do CPC (é defeso, na liquidação, a rediscussão da lide ou modificar a sentença). Recurso especial das empresas apontando violação dos arts. 567, II, CPC e 1º do Decreto-lei nº 491/69. Defende-se a inclusão das empresas cessionárias no pólo ativo da demanda, esclarecendo que não está em análise a possibilidade de compensação de créditos próprios com débitos tributários de terceiros.
2. O art. 567, inciso II, deve ser interpretado e aplicado em harmonia com o art. 42, § 1º todos do CPC.
3. O cessionário de crédito reconhecido por sentença transitada em julgado (crédito-prêmio do IPI) só pode opor execução de decisão contra a Fazenda Pública se esta consentir expressamente com a cessão. (STJ, RESP 803629, Processo: 200502046630 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, JOSÉ DELGADO, Data da decisão: 01/06/2006, DJ DATA:26/06/2006 PÁGINA:126, Documento: STJ000695181)(grifos nossos)
De qualquer forma, é válido mencionar que é plenamente possível o pedido de reserva do valor em sede dos autos processuais, execução ou dos embargos à execução, como forma de garantir o valor cedido a terceiro.
II - Da compensação do crédito-prêmiO IPI cedido por terceiro com débitos administrados pela receita federal
A compensação dos créditos tributários está regulamentada pelo art. 170 do Código Tributário Nacional, in litteris:
"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública".
Com o advento do Art. 170-A, introduzido pela Lei Complementar 104, determinou-se que "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial'.
Com base nos dispositivos acima citados, é possível a compensação de créditos tributários líquidos, certos, vencidos ou vincendos com débitos tributários da Fazenda Pública, desde que observadas as condições de lei específica; e no que pertine aos créditos discutidos em ações judiciais propostas em face da Fazenda Pública, estes só podem ser compensados se forem objeto de decisão transitada em julgado.
Neste sentido, verifica-se que o crédito tributário da empresa cedente não esbarra no impedimento do art. 170-A do CTN, pois é objeto de decisão transitada em julgado, sendo certo e líquido.
Observa-se, ainda, que o art. 170 do CTN não autoriza expressamente a possibilidade de o crédito tributário cedido por terceiro ser compensado com débitos tributários próprios do cessionário perante a Fazenda Pública Federal, o que torna necessária a análise da lei ordinária vigente que regulamenta a matéria de compensação.
Atualmente, a compensação tributária está disciplinada pelo art. 74 da Lei nº. 9.430/96, com redação dada pelas Leis nº. 10.637/02, nº. 10.833/03 e nº. 11.051/04, que assim dispõe:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (grifos nossos)
Com base na legislação supracitada, vislumbra-se que o contribuinte poderá realizar a compensação apenas de "débitos próprios", através do formulário eletrônico PER/DCOMP (Pedido Eletrônico de Ressarcimento ou Restituição e Declaração de Compensação).
Posteriormente, o art. 74 da Lei nº. 9.430/96 foi modificado em 29 de dezembro de 2004 pela Lei nº. 11.051, acrescentando o §12, o qual prescreve que será considerada não declarada a compensação em que o crédito seja de terceiro ou proveniente de crédito-prêmio IPI regulado pelo Decreto-Lei nº. 491/69, senão vejamos:
Art. 4o O art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 74. (...)
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
I - previstas no § 3o deste artigo;
II - em que o crédito:
a) seja de terceiros;
b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1o do Decreto-Lei no 491, de 5 de março de 1969;
c) refira-se a título público;
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou
e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF."(grifos nossos)
É evidente, então, a impossibilidade de compensação de créditos tributários de terceiros ou proveniente do crédito-prêmio regulamentado pelo art. 1º do Decreto-lei nº. 491/1969, segundo a legislação vigente sobre a matéria (art. 74 da Lei nº. 9.430/96).
Desta forma, o crédito tributário da empresa cedente, ainda que não possua impedimento para ser cedido a terceiro, não poderá ser compensado com débitos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, conforme a legislação vigente sobre compensação tributária.
A Procuradoria da Fazenda Nacional já se manifestou sobre a questão, por meio do Parecer PGFN/CAT nº. 1.010/2000, o qual serve como orientação às unidades da Receita Federal do Brasil, concluindo nos seguintes termos:
"11. A IN SRF nº. 21, de 10 de março de 1997, com as alterações da IN SRF nº. 73, de 15 de setembro de 1997, que dispõe sobre a restituição, o ressarcimento e a compensação de tributos e contribuições federais, a par de instruir os agentes do fisco a respeito dos procedimentos a serem adotados nesses casos em função de créditos decorrentes de sentenças judiciais (art. 17), autorizou a utilização de créditos para fins de compensação (art.15).
12. Não obstante, as disposições legais que regem a matéria não contemplaram tal procedimento. O já transcrito art. 74 da Lei nº. 9.430, de 1996, é explícito quando diz que a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos, para fins de compensação, mas não faz referência à utilização de créditos de terceiros.
13. (...)
14. Com efeito, a compensação é restrita aos casos expressamente previstos em lei e as normas legais que dispõem sobre essa forma de extinção do crédito tributário não previram a utilização de crédito não pertencente ao próprio contribuinte. Por tal razão, nos parece acertada a IN SRF nº. 41, de 7 de abril de 2000, que vedou a compensação de débito do sujeito passivo, relativos a impostos ou contribuições administrados pelo órgão, com créditos de terceiros.
15. Somente o fato de a IN SRF nº. 21 não ter fundamento de validade, no que se refere à utilização de crédito de terceiro para fins de compensação, seria suficiente para dar cabo ao caso concreto do presente pleito."(5) (grifo nosso)
À vista do exposto, não resta dúvida de que no âmbito administrativo o pedido de compensação de crédito de terceiro com débito próprio perante a Receita Federal do Brasil não será deferido.
Ressalta-se que as vedações previstas nesta Lei aplicam-se ao caso em tela, ainda que na época do trânsito em julgado não havia tais proibições, pois a compensação é regulamentada pela lei vigente no momento do encontro de crédito e débito, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PIS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. PIS. SEMESTRALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 7/70. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA N. 83/STJ. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DIVERSOS. ART. 74 DA LEI N. 9.430/96. SÚMULA N. 7/STJ.
1. É devida a inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando-se: a) o IPC, no período de mar/90 a jan/91; b) o INPC de fev/91 a dez/91; e c) a partir de jan/92, a aplicação da Ufir. Inaplicável, por conseguinte, o IGP-M nos meses de julho e agosto/94.
2. Revela-se improcedente argüição de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil na hipótese em que o Tribunal de origem tenha adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio.
3. Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito é de 10 (dez) anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e, de 5 (cinco) anos a contar da homologação, se esta for expressa.
4. O art. 6º, parágrafo único, da Lei Complementar n. 7/70 não se refere ao prazo para recolhimento do PIS, mas sim à sua base de cálculo.
5. A base de cálculo do PIS apurada na forma da Lei Complementar n. 7/70 não está, por ausência de previsão legal, sujeita à atualização monetária.
6. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" - Súmula n. 83 do STJ.
7. Atendendo a regra geral de que a lei aplicável à compensação é a vigente na data do encontro entre os débitos e créditos, resulta que, de 27.12.96 a 30.12.02, era possível a compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei n. 9.430/96.
8. A constatação da existência ou não de prévio requerimento apresentado pelo contribuinte à Secretaria da Receita Federal reclama necessariamente o reexame de material fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7/STJ.
9. Recurso especial da Construtora e Dragagem Paraopeba Ltda. parcialmente provido. Recurso especial da Fazenda Nacional conhecido parcialmente e improvido. (STJ, Relator João Otávio de Noronha, Segunda Turma, RESP n. 530254, processo n. 200300717532/MG, data da decisão 06/02/2007, STJ000732322, DJ data 26/02/2007, p. 569.)
"A lei que rege a compensação é aquela vigente no momento em que se realiza o encontro de contas e não aquela em vigor na data em que se efetiva o pagamento indevido. Precedentes." (REsp 555.058/PE, 2ª T., j. 16/10/2003 , Rel. Min. Castro Meira, DJ 25.02.2004, p.00162)
"A lei que rege o procedimento de compensação tributária é aquela em vigor na data do encontro dos créditos e débitos que se pretende compensados. Precedentes." (REsp 487.173/RJ, 1ª T., j. 05/08/2003 , Rel. Min. Luiz Fux, DJ 08.09.2003)
Assim, vislumbra-se que, hodiernamente, não é possível a compensação de crédito tributário de terceiro com débitos tributários próprios perante a Secretaria da Receita Federal; nem mesmo pode ser compensado crédito concernente ao crédito-prêmio IPI regulado pelo Decreto-lei nº. 491/1969, consoante a legislação específica vigente.
No âmbito judicial, verifica-se que os Tribunais Pátrios vêm corroborando a legitimidade do art. 74, §12, da Lei nº. 9.430/96, consoante julgados a seguir transcritos:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. CESSÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 74, § 12, INC. II, 'A' DA LEI 9.430/96. DECLARAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DESNECESSIDADE DE LANÇAMENTO.
1 - O art. 74, § 12, inc. II, alínea "a", da Lei 9.430/96 é claro ao somente permitir a compensação com débitos próprios e vedar essa operação com créditos provenientes de terceiros, sendo ilegal qualquer tipo de compensação realizada com valores de terceiros. Assim, verifica-se a impossibilidade de cessão de créditos a terceiros, a fim de que estes efetuem a compensação dos mesmos com eventuais débitos tributários que possuam.
2 - É impossível realizar-se a compensação com créditos provenientes de terceiros, portanto, correto o despacho decisório que considerou como não declaradas as compensações em discussão nesta demanda, conforme o estritos termos do §13, da Lei 9.430/96, incluído pela Lei nº 11.051, de 2004.
3 - Uma vez que o débito fiscal foi declarado e não pago, vez que considerada como inexistente a declaração de compensação, tornou-se prescindível de homologação formal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal.
4 - Não é de cogitar falha da Fazenda Pública ao não realizar o lançamento, de ofício, dos créditos tributários, na medida que a quantia derivada das DCTF's é suficiente a embasar a inscrição em dívida ativa. (TRF 4ª Região, Primeira Turma, Relator Des. JOEL ILAN PACIORNIK, AMS, processo: 200571070046910/RS, data da decisão: 08/11/2006, DJ data: 22/11/2006, Documento: TRF400137242)
EMENTA:TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS - TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS A TERCEIROS - Lei 9.430/96 - IN SRF 21/97 E 41/2000 - LEGALIDADE.
A Lei 9.430/96 permitiu que a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, autorizasse a utilização de créditos a serem restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. O art. 15 da IN 21/97, permitiu a transferência de créditos do contribuinte que excedessem o total de seus débitos, o que foi posteriormente proibido com o advento da IN 41/2000 (exceto se se tratasse de débito consolidado no âmbito do REFIS) e passou a constar expressamente do art. 74, § 12, II, "a" da Lei 9.430/96. Dentro do poder discricionário que lhe foi outorgado, a Secretaria da Receita Federal poderia alterar os critérios da compensação, sem que isso importe em ofensa à Lei 9.430/96". (STJ, REsp 677874/PR - Ministra ELIANA CALMON - DJ 24.04.2006).
"Não se vislumbra qualquer ilegalidade nas restrições à compensação contidas na IN SRF nº 41/2000, que nada mais fez senão manifestar a inconveniência administrativa de compensações intentadas de débitos do sujeito passivo, relativos a impostos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com créditos de terceiros." (AI Nº 2002.04.01.021833-3/SC, 2ª T., j. 24/09/2002, Rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares. Grifei)
"COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE TERCEIRO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 21/97. REVOGAÇÃO. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 41/90. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.
1. Uma vez que a compensação de tributos devidos com créditos de terceiros sempre dependeu de autorização da autoridade fiscal e, portanto, de requerimento da parte interessada, conforme se retira do próprio texto legal da Lei nº 9.430/96, não há que se falar em supressão de direito adquirido." (AMS nº 2001.70.00.011623-9/PR, 1ª T., j. 28/11/2002 , Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria).
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO COM CRÉDITOS DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 74 DA LEI 9.430/96, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 10.637/2002. IN 210/2002 DA SRF.
Não há previsão legal autorizando a utilização de créditos de terceiros para quitação de débitos da agravante. Pelo contrário, a teor do art. 74 da Lei 9.430/96, na redação dada pela Lei 10.637/2002, há expressa menção que os créditos apurados perante a Secretaria da Receita Federal poderão ser utilizados na compensação de débitos próprios, e não de terceiros.
Ademais, não se vislumbra qualquer ilegalidade na restrição à compensação contida na IN SRF nº 210/2002, que nada mais fez senão manifestar a inconveniência administrativa de compensações intentadas de débitos do sujeito passivo, relativos a impostos ou contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal, com créditos de terceiros." (Agravo de Instrumento nº 2003.04.01.055495-7/PR, 1.ª T., j. 31/3/2004 , Rel. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, DJ maio/2004). (grifos nossos)
Portanto, o crédito da empresa cessionária não poderá ser compensado com débitos próprios da Receita Federal, seja porque é proveniente de terceiro, seja porque tem como objeto crédito-prêmio IPI regulado pelo Decreto-lei nº. 491/1969, segundo legislação e jurisprudência pátrias.
No entanto, sustenta-se que a empresa cessionária pode questionar em juízo a possibilidade de compensação de créditos tributários já traduzidos em precatórios com os débitos tributários da Receita Federal do Brasil, com fundamento no art. 78 do ADCT da Constituição Federal.
Ocorre que a jurisprudência pátria ainda não possui um entendimento pacificado sobre o tema.(6)
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça é possível encontrar decisões no campo da compensação de créditos de precatórios com débitos decorrentes de tributos estaduais, nas duas turmas de direito público do Tribunal, as quais sustentam que não há direito líquido e certo à mencionada compensação, cabendo à legislação estadual definir sobre a possibilidade e suas condições, conforme acórdão abaixo:
EMENTA: RESP 842352/RS. RELATOR MINISTRO JOSÉ DELGADO. 1ª TURMA. JULGADO EM 17/08/2006. DECISÃO UNÂNIME, AUSENTE O MINISTRO LUIZ FUX.
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO ENTRE CESSÃO DE CRÉDITOS REPRESENTADOS POR PRECATÓRIOS E DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA CONTRIBUINTE. ART. 170 DO CTN. ESFERA DE PODER RESERVADA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
1.Tratam os autos de ação de mandado de segurança impetrado por Móveis Casa de Pedra LTDA contra ato praticado pelo Auditor de Finanças Públicas da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul. Auditor de Finanças Públicas da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul. A exordial requer a declaração do direito à compensação tributária de débitos tributários vencidos com a existência de créditos a serem recebidos por precatórios e, conseqüentemente a suspensão da exigibilidade dos débitos cobertos pelos créditos até que seja possível a referida compensação, ou pagamento com a utilização do referido crédito. A sentença denegou a segurança. Interposta apelação pela empresa autora, o Tribunal a quo deu provimento ao recurso por entender que: a) "Não comprovada a causa de pedir na ação em que se pretende ter como repetida, não voga a argüição de litispendência, aliás, somente alegada em contra-razões da apelação"; b) "Tratando-se de compensação de débitos tributários, não se tem idéia de quais os créditos a impetrante pretendeu quitar na ação anterior"; c) "A compensação é instituto de direito civil, admitida expressamente na legislação tributária (art. 156, II, do precatório para pagamento de dívida fiscal". Aponta para o fundamento de seu recurso especial que: a) não houve fundamentação adequada dos acórdãos recorridos; b) foram violados os princípios do contraditório, devido processo legal e ampla defesa; c) Inexiste lei autorizando a compensação na forma tencionada, não bastando para tanto a alusão a dispositivos do Código Civil feita pelo aresto embatido. Contra-razões sustentando que : a) o fundamento legal da decisão foi devidamente apontado: art. 156, II, do CTN, além da jurisprudência do STJ que admite o crédito oriundo de precatório como garantia de execução; b) a administração fazendária não poderá limitar, restringir ou negar ao contribuinte o direito à compensação ; c) recentes decisões do TJRS no sentido de ser possível a compensação de débitos e créditos entre o poder público e os particulares sendo as dívidas, ambas, líquidas e vencidas, mesmo que o crédito de uma seja representado por precatório. Foi interposto recurso extraordinário pelo recorrente. Decisão do Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul admitindo ambos recursos .
2. Não está autorizada em lei, nem é compatível com o regime próprio previsto na Constituição, a compensação de créditos constantes de precatórios com débitos tributários vencidos.
3. Aplicar, pura e simplesmente, o regime da compensação prevista no direito privado para as relações de direito tributário, abriria perigosa via para fraudar o modo de pagamento dos precatórios previstos na Constituição, com desvirtuamento dos valores jurídicos que com ele se buscou preservar.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Seguindo o mesmo posicionamento, foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça no RMS n. 13.019/RO, conforme trecho transcrito:
"I - Decreto Estadual nº. 8.669/99/RO, ao não permitir a compensação de crédito oriundo de precatório cedido ao devedor tributário, está em consonância com o art. 100 da CF/88. A norma regulamentadora estadual atende ao fim desejado pela Constituição de que seja respeitada a ordem cronológica de pagamentos dos precatórios".
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, vislumbra-se decisão prolatada em 17.12.1999, pelo Tribunal Pleno, na ADI-MC n. 2.099-4/ES, cujos Ministros, em votação unânime, defenderam a incompatibilidade do dispositivo da Lei do Estado do Espírito Santo que autorizava a compensação de precatórios com débitos tributários com o art. 100 da Constituição Federal de 1988:
"(...) nota-se a colação em plano secundário da moralizadora regra do artigo 100 da Carta da República, no que veio à baila para afastar, justamente, a quebra da isonomia, implementando-se tratamento igualitário observada a ordem cronológica de apresentação de precatórios. A regência verificada, conquanto atenda à necessidade de o Estado liquidar os respectivos débitos, acaba por conduzir a um verdadeiro círculo vicioso. Em primeiro lugar, estimula a negociação dos precatórios, e, diante das notórias dificuldades de caixa (...), induz os titulares de precatórios a negociarem o título executivo com deságio. Uma vez realizada a cessão, aquele que o adquira liquidará dívida fiscal, deixando, assim, de recolher o valor em pecúnia. Esse procedimento afasta, iniludivelmente, a possibilidade de alcançar-se receita. Com isso, os demais credores do Estado, até mesmo aqueles que contam com o precatório relativo à dívida alimentícia, estarão prejudicados." (ADI-MC nº. 2.099-4/ES, rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 17.12.1999)
Da mesma forma, manifestou-se o STF no julgamento da medida cautelar em Ação Direita de Inconstitucionalidade, em que se atacava a Lei estadual do Rio Grande do Sul nº. 11.475, de 28 de abril de 2000, a qual promoveu alterações nas leis estaduais (6.537/73 e 9.298/91) que regulavam o procedimento fiscal administrativo do Estado e a cobrança judicial de créditos inscritos em dívida ativa da fazenda pública estadual(7):
ADI-MC 2405/RS. RELATOR MINISTRO CARLOS BRITO. TRIBUNAL PLENO. JULGADO EM 06/11/2002.
V - Precatório e cessão de crédito tributário: plausibilidade da alegação de ofensa ao art. 100, da CF, pelos arts. 5º e seu parágrafo único e 6º, ambos da lei impugnada, que concedem permissão para pessoas físicas cederem a pessoas jurídicas créditos contra o Estado decorrentes de sentença judicial, bem como admitem a utilização destes precatórios na compensação dos tributos: deferimento da suspensão cautelar dos mencionados preceitos legais.
Observa-se que o STF, nos julgados supracitados, decidiu não ser possível a compensação de precatório de terceiro com crédito próprio, por não existir autorização expressa na legislação federal, e ainda que existisse lei expressa autorizando a compensação e/ou transação haveria outro óbice à sua efetiva realização que seria a ordem cronológica do pagamento dos precatórios, prescrita no art. 100, da Constituição Federal de 1988.
Contudo, tal entendimento não foi corroborado pelo Tribunal Pleno do STF na ADI n. 2.851-1/RO, julgada em 28.10.2004, que teve como rel. Min. Carlos Velloso, visto que autorizou a compensação de crédito tributário decorrente de precatório judicial, com base no art. 78 do ADCT da Constituição da República:
(...) Como se verifica, a Lei 1.142, de 11.12.2002, do Estado de Rondônia, autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda Pública do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o artigo 78 do ADCT da Constituição Federal. Não é inconstitucional. Ao contrário, dá eficácia ao disposto no art. 78, ADCT/CF, com a EC 30, de 2000.
Em pronunciamento recente, o STF ratificou o entendimento consolidado na ADI nº. 2.851-1/RO, manifestando-se pela possibilidade de compensação de crédito tributário cedido a terceiro, conforme voto do Min. Relator Eros Grau no RE nº. 550.400, cuja ementa ora se transcreve:
Recurso Extraordinário (RE) 550400
DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro,para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.
2. O acórdão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal --- Estado do Rio Grande do Sul --- e o devedor do crédito oponível --- a autarquia previdenciária.
3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei [artigo 78, caput e § 2º, do ADCT à CB/88].
4. Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.
I. - Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II. - ADI julgada improcedente.
Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.
Publique-se.
Brasília, 28 de agosto de 2007.
Ministro Eros Grau
- Relator -
Diante do exposto, é crível que o art. 78 do ADCT consiste em uma exceção ao art. 100 da Constituição da República, sendo aplicável no caso dos precatórios pendentes na data da promulgação da EC nº. 30, publicada em 14.09.2000, e os que decorrem de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999, sendo possível a cessão de crédito a terceiro e a compensação com débitos da Receita Federal do Brasil, não obstante a legislação infraconstitucional disponha de forma contrária.(8)
Acredita-se, então, que consolidado o crédito tributário da empresa cedente em precatório, este pode ser cedido a terceiro e até mesmo sujeito à compensação perante a Secretaria da Receita Federal, haja vista que este se originou de ação inicial ajuizada antes de 31 de dezembro de 1999, adequando-se perfeitamente na hipótese do art. 78 do ADCT.
III - Da compensação do crédito-prêmio IPI com débitos integrantes do REFIS I - programa de recuperação fiscal regulamentado pela Lei 9.964/200
Ainda que seja vedada a possibilidade das empresas pagarem suas dívidas com o Fisco utilizando créditos tributários de terceiros, cumpre dispor que a Secretaria da Receita Federal, mediante a IN nº. 41, de 07 de abril de 2000, permitiu a utilização de créditos tributários de terceiros no pagamento de débitos das empresas inscritas no Programa de Recuperação Fiscal (REFIS I), senão vejamos:
"Art. 1º. É vedada a compensação de débitos do sujeito passivo, relativos a impostos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, com créditos de terceiros.
Parágrafo único. A vedação referida neste artigo não se aplica aos débitos consolidados no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal REFIS e do parcelamento alternativo instituídos pela Medida Provisória no 2.004-5, de 11 de fevereiro de 2000, bem assim em relação aos pedidos de compensação formalizados perante a Secretaria da Receita Federal até o dia imediatamente anterior ao da entrada em vigor desta Instrução Normativa.
Art. 2º. Fica revogado o art. 15, caput e parágrafos, da Instrução Normativa SRF no 021, de 10 de março de 1997." (grifos nossos)(9)
Porém, o parágrafo único do art. 1º da IN SRF n. 41 de 2000 foi revogado pela IN SRF n. 210 de 30 de setembro de 2002, e tal assertiva foi ratificada na IN SRF n. 460 de 18 de outubro de 2004, e, posteriormente, na IN SRF nº. 600, de 28 de dezembro de 2005, que vige atualmente, in verbis:
IN SRF nº. 600/2005
Art. 26. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela SRF.
§ 3º Não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1º:
V - o débito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional com crédito de terceiro;
Com base na legislação supracitada, a Receita Federal vem se manifestando que, atualmente, não é permitida a compensação de crédito de terceiro nem mesmo com os débitos consolidados no REFIS I.
Todavia, a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal é um ato normativo o qual não pode violar direito garantido em Lei Ordinária, em respeito ao primado da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988).
Neste passo, a Lei nº. 9.964 de 10 de abril de 2000 que regulamenta o REFIS I garante o direito do sujeito passivo compensar crédito de terceiro com os débitos referentes a multa e juros abrangidos e consolidados no programa de recuperação fiscal, in verbis:
"Art. 2º O ingresso no Refis dar-se-á por opção da pessoa jurídica, que fará jus a regime especial de consolidação e parcelamento dos débitos fiscais a que se refere o art. 1º. (Vide Lei nº 10.002, de 14.9.2000)
§ 7º Os valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive as relativas a débitos inscritos em dívida ativa, poderão ser liquidados, observadas as normas constitucionais referentes à vinculação e à partilha de receitas, mediante:
I - compensação de créditos, próprios ou de terceiros, relativos a tributo ou contribuição incluído no âmbito do Refis;" (grifos nossos)
Apesar da IN SRF nº. 600/2005 impedir a compensação de créditos tributários de terceiro com débitos tributários da Fazenda Pública Federal, a Lei Ordinária nº. 9.964/2000 deve prevalecer, em atenção ao primado constitucional da legalidade, por conseqüência, é possível a compensação de créditos tributários de terceiros com os débitos relativos a juros, multa e outras despesas abrangidas pelo REFIS I.
Ressalta-se que não existe jurisprudência dominante sobre o tema. No entanto, foram prolatadas algumas decisões judiciais, seguindo o entendimento exposto em caso semelhante:
EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REFIS. LEI Nº. 9.964/2000. DECRETO Nº. 3.431/2000. PREJUÍZOS FISCAIS E BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS. CESSÃO. PREVISÃO LEGAL. QUITAÇÃO DE JUROS E MULTA. RESOLUÇÃO Nº. 19/2001. LIMITAÇÃO INDEVIDA.
1. Recurso especial contra acórdão que entendeu ser possível a compensação de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL, próprios ou de terceiros, com o valor relativo a juros e multa do REFIS, na forma prevista na Lei nº 9.964/2000.
2. A Lei nº 9.964/2000, instituidora do REFIS, objetivando regularizar os créditos da União, dispôs, em seu art. 2º, § 7º, I e II, que "O ingresso no Refis dar-se-á por opção da pessoa jurídica, que fará jus a regime especial de consolidação e parcelamento dos débitos fiscais a que se refere o art. 1º. Os valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive as relativas a débitos inscritos em dívida ativa, poderão ser liquidados, observadas as normas constitucionais referentes à vinculação e à partilha de receitas, mediante: I - compensação de créditos, próprios ou de terceiros, relativos a tributo ou contribuição incluído no âmbito do Refis; II - a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido, próprios ou de terceiros, estes declarados à Secretaria da Receita Federal até 31 de outubro de 1999".'
3. A Resolução CG/REFIS nº 19/2001, que limitou o direito do contribuinte estatuído pela legislação vigente à época do pedido, não pode ser motivação para sua denegação, em face da ofensa ao princípio da hierarquia das leis.
4. A restrição determinada pela referida Resolução ("art. 3º - O valor relativo a prejuízo fiscal ou a base de cálculo negativa da CSLL cedido por pessoa jurídica optante pelo REFIS será utilizado para liquidação de multas e de juros de mora de terceiros apenas quando exceder do seu próprio débito correspondente a multas e a juros de mora") não pode ter incidência a pedido requerido pelo contribuinte antes da sua edição, ainda mais quando tal ato ultrapassa sua função regulamentadora, fixando requisitos não estabelecidos na lei.
5. Tanto a Lei nº 9.964/2000 como o Decreto regulador nº 3.431/2000 nada dispuseram sobre a impossibilidade de uma pessoa jurídica optante ceder seus prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL a terceiros optantes. O Decreto regulamentou a lei instituidora do benefício fiscal, sem aumentá-lo ou restringi-lo, e este por si só, trouxe apenas algumas condicionantes, e em nenhuma delas vedou a empresa optante ceder seus prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL antes da quitação da multa e juros próprios.
6. Recurso não-provido.(STJ, RESP Nº. 748524, processo nº. 200500749425, Primeira Turma, Relator José Delgado, data da decisão: 02.05.2006, DJ data: 29.05.2006, p. 186, STJ000690527)
Ademais, fazendo cotejo da Lei nº. 9.964/2000, que disciplina o REFIS I, e a Lei nº. 9.430/1996, que regulamenta a compensação em matéria tributária, conclui-se que a Lei do REFIS I deve prevalecer sobre a Lei 9.430/96, pois consiste em lei especial, a qual permanece sobre a lei geral de compensação tributária, conforme art. 2º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
Portanto, é perfeitamente possível a compensação de crédito tributário de terceiro com débito do REFIS I concernente a multa e juros consolidados neste, com arrimo no art. 2º, §7º, inciso II, da Lei nº. 9.964/2000. Todavia, chama-se atenção que será necessário ter resguardado o direito prescrito no art. 2º, §7º, inciso II, da Lei nº. 9.964/2000, mediante decisão judicial, visto que a Secretaria da Receita Federal não vem admitindo a compensação de crédito tributário de terceiro com débito do REFIS I.
IV - Das conclusões
Pelas razões acima expendidas, seguem as seguintes conclusões:
a) O crédito tributário referido pode ser cedido a terceiro, segundo a legislação pátria?
Sim. Pode ser objeto de cessão, segundo o art. 286 do Código Civil, visto que não existe impedimento em lei civil ou tributária, nem convenção entre as partes, bem como não há restrição pela natureza do crédito tributário, referente ao crédito-prêmio IPI, reconhecido em decisão transitada em julgado em ação ordinária. Entretanto, por uma questão de segurança e garantia do crédito objeto do contrato cessão, recomenda-se que este acordo de vontades seja reconhecido nos autos processuais. Ressalta-se que a cessionária poderá ter dificuldade em participar do processo que garante o crédito cedido, pois há divergência na jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais quanto à legitimidade ativa da cessionária, no entanto, é certo que terá êxito na instância do Superior Tribunal de Justiça. De qualquer forma, ainda que não consiga integrar a lide, é plenamente possível o pedido de "reserva" do valor no processo executivo, como forma de garantir o valor cedido a terceiro.
b) Caso seja realizado o contrato de cessão, pode a empresa cessionária compensar o crédito tributário cedido por terceiro com os débitos próprios relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal?
Não, segundo a legislação vigente que regula a compensação tributária (art. 74, §12, inciso II, alíneas a e b, da Lei nº. 9.430/96), não pode ser compensado crédito tributário proveniente de terceiro com débitos próprios relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal; nem mesmo pode ser compensado crédito oriundo do incentivo fiscal crédito-prêmio IPI. Logo, caso a empresa consulente se torne cessionária de parte do crédito tributário da empresa cedente, não conseguirá compensá-lo com os débitos tributários próprios perante a Secretaria da Receita Federal. Não obstante o exposto, há a possibilidade de postular em juízo a compensação de crédito tributário de terceiro traduzido em precatório com os débitos tributários da Secretaria da Receita Federal, em atenção ao art. 78 do ADCT da Constituição. Ressalta-se que não há entendimento jurisprudencial sedimentado sobre o tema, conforme demonstrado acima, contudo, o STF em recente manifestação sobre o tema decidiu de forma favorável à compensação de crédito tributário formalizado em precatório em atenção ao art. 78 do ADCT da Carta Política.
c) O crédito tributário referido pode ser compensado com o débito tributário consolidado pelo Programa de Recuperação Fiscal (REFIS I) disciplinado pela Lei nº. 9.964, de 10.04.2000?
Conforme a IN SRF nº. 600/2005, a qual, atualmente, regulamenta a compensação tributária, não pode ser compensado crédito tributário de terceiro com os débitos relativos a juros e multa consolidados no REFIS I. Contudo, sustenta-se a possibilidade de compensação do crédito tributário de terceiro com o débito relativo a juros e multa consolidados no REFIS I, com fundamento no art. 2º, §7º, inciso II, da Lei nº. 9.964/2000, em observância ao primado constitucional da legalidade. Ocorre que dificilmente essa compensação seria admitida no âmbito administrativo, sendo necessário pleitear judicialmente, estando certo de que não há ainda um posicionamento jurisprudencial sobre o específico assunto.
Notas
(1) Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
(2) PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 2, 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 309-310). No mesmo sentido, dispõem Orlando Gomes (Obrigações. 11 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 203-213); Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado. Direito das Obrigações. Vol. 23, Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 290-334); e Silvio Rodrigues (Direito Civil. Vol. 2, 2 ed., São Paulo: Max Limonad, 1965, p. 345-358).
(3) Segundo Pontes de Miranda (Comentários ao Código de processo Civil, tomo IX, RJ, Forense, p. 378), a certeza do crédito "é a ausência de dúvida quanto à sua existência, tal como está no título executivo judicial".
(4) Recomenda-se que a consulente tome diversos cuidados no caso de realização de cessão de crédito com a empresa cedente, um deles seria ter o reconhecimento da cessão nos autos do processo, no sentido de obter maior garantia do crédito objeto de cessão.
(5) Procurador-Geral da Fazenda Nacional. Revista Dialética de Direito Tributário. Compensação: Requisitos, Créditos de Terceiros, Decisão Judicial não transitada em julgado, prescrição etc. São Paulo: Dialética, n. 126, p. 102-125.
(6) A título exemplificativo, veja-se: GALBINSKI, Diego. Desmistificando a Compensação de Tributos com Precatórios. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, n. 130, p. 15-20.
(7) Tratando do mesmo assunto há, ainda, a ADI nº. 2.927/SP, a qual está pendente de julgamento no STF.
(8) BATISTA, Clayton Rafael. Revista Dialética de Direito Tributário. Utilização de precatórios para quitação de débitos tributários. São Paulo: Dialética, junho-2006, n. 129, p. 18-20.
(9) O entendimento sustentado pela SRF na IN n. 41/2000 foi ratificado na IN SRF n. 044 de 25 de abril de 2000.
Fonte fiscosoft
Karla Marques Pamplona
Advogada. Atualmente bolsista de doutorado pelo CNPQ.
Artigo - Federal - 2010/1894
Elaborado em 12/2007
