ICMS NÃO DEVE INCIDIR SOBRE PRODUTO ELABORADO COM EXCLUSIVIDADE

As. empresas que desenvolvem produtos que servem em seus padrões ou medidas exclusivamente para o respectivo cliente estão pagando um tributo maior do que o devido.

Isso porque somente incidiria o Imposto Sobre Serviço(conhecido na linguagem antiga como ISSQN).

Quando o contribuinte produz um produto de tal forma com que ele não possa ser utilizado em outro cliente, não poderá ser exigido o ICMS, mas somente o ISS(ISSQN).

Tomemos por exemplo os pré-moldados:

Pela Constituição Federal de 1988, tem-se que:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

IX – incidirá também:

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Sendo de competência dos Estados e Distrito Federal a cobrança do ICMS e dos municípios o que se refere ao ISS(ISSQN).

Não se trata de um contrato misto (logo, também não seria operação mista para efeitos de tratamento pelo ISS e pelo ICMS) nem de mera conexão de atividades apropriáveis a cada um desses impostos”.

Nesse sentido:

“Tributário. Recurso Especial. ICMS. Construção Civil. Montagem e transporte de pré-moldados. Contrato de Empreitada global, Não incidência do tributo. Precedentes”. “A Egrégia Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou que ‘na construção civil pelo sistema de pré-moldados, sob regime de empreitada giobai, em que a empresa construtora produz as peças a serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, transportando-as para o local da obra, não incide o ICM cuja base de cálculo para a cobrança é inexistente’. Evidente o direito da empresa recorrida em não recolher o IMCS quando da montagem de pré-moldados, com produção própria das peças a serem montadas, sem que as mesmas sejam comercializadas individualmente, por se tratar, in casu, de contrato de empreitada, onde se almeja a execução de toda a obra” (Rec. Esp. 247.595-MG, Rei. Min. José Delgado j . 11.04.2000).

Quanto à inexistência de base de cálculo, no mesmo julgado foi dito que: “Considerando a globalização dos serviços executados pela recorrente, não há como se possa estabelecer parâmetro, na conformidade do disposto no art. 2o, e seus incisos e parágrafos do DL 406/68, a fim de estabelecer-se a base de cálculo para cobrança do ICM sobre as peças prémoldadas produzidas. E não se argumente com a exceção contida no item 32 da Lista de Serviços anexa ao mencionado Decreto-lei, pois, o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços ali consignado não se equipara, de modo algum, com o tipo de operação que a recorrente realiza” (fls.373/374).

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também tem decidido assim: “Cumpre registrar, por oportuno que o discurso normativo constitucional do ICMS proíbe adicionar à base imponível (ou eventualmente na alíquota) operação estranha à circulação de mercadoria, adstrita a negócio jurídico de direito comercial (compra e venda, promessa de venda, doação, empreitada, dação em pagamento, transferência de mercadoria, troca , importação, exportação e outras operações mercantis” (Ap. Cível n. 28.578-5, Rei. Des. Guerrieri Rezende). No mesmo sentido, Ap. Cível n. 94.162-5/0, Rei. Des. Ricardo Lewandowski).

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fornecimento pelas empresas de construção civil de pré-moldados produzidos fora do local da prestação de serviços destinados à utilização nas próprias obras contratadas, em regime de empreitada global, não estão sujeitas ao ICMS, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. EXECUÇÃO EM REGIME DE EMPREITADA GLOBAL. FORNECIMENTO DE PRÉ-MOLDADOS. BASE DE CÁLCULO INEXISTENTE. TRIBUTAÇÃO INDEVIDA. 1. (…) 2. Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM.” (Resp 124.646/RS, rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, publicada no DJU de 03.04.00) (STJ, RESP nº 72.0717/MG, Segunda Turma, rel. Min. Castro Meira, D.J.U. 20/02/06, p. 304)

O mesmo ocorre com outros ramos empresariais. As máquinas que embora desenvolvidas em larga escala e com padrões conhecidos, quando construídas com medidas específicas podem ser tributadas somente no ISS.

Com este cenário, e na esteira de entendimentos de Brasília, podemos concluir que toda empresa que desenvolver um produto específico a um determinado cliente, não poderá ser tributada pelo ICMS. Poderá valer-se de liminar para estancar o pagamento daqui para diante e voltar para o passado pedindo a devolução das importâncias não prescritas.

Fonte: www.zago.adv.br