quarta-feira, 31 de março de 2010

Parcelamento Tributário: Aliado ou inimigo?

Tributário - Administrativo

O parcelamento tributário é um meio legalmente previsto para que os contribuintes possam pagar suas dívidas fiscais, geralmente utilizado por aqueles que não dispõem do total do valor da dívida de imediato, sendo um mecanismo comumente utilizado pelas empresas que buscam e necessitam da regularização de sua situação fiscal.

Na forma disposta pelo Código Tributário Nacional, com as alterações inseridas pela Lei Complementar nº 104/2001, foi expressamente previsto que o parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e será concedido na forma e condições estabelecidas em lei específica, podendo, inclusive, excluir a incidência de juros e multas, desde que assim expressamente disponha a lei que o criou.

Vale dizer que parcelamento de tributos não extingue a dívida, mas sim produzirá o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário (é dizer, o débito tributário subsiste, todavia, ele está suspenso e não poderá ser óbice para emissão de certidão de regularidade fiscal), desde que os que nele ingressaram permaneçam regulares com o pagamento de suas parcelas durante o período que durar o parcelamento. Analisando o parcelamento no âmbito do direito penal, em relação aos crimes contra a ordem tributária e de sonegação fiscal, sendo o parcelamento deferido em momento anterior ao recebimento da denúncia, verifica-se a extinção da punibilidade do crime.

Nos últimos anos, tornou-se comum - sobretudo na esfera federal - a criação de diversos mecanismos de incentivo destinados aos sujeitos passivos que possuem débito em aberto com o fisco federal, tais como REFIS I e II, PAES, PAEX, bem como nas esferas estaduais (por exemplo, no Estado de São Paulo, citamos a criação do PPI do ICMS - Programa de Parcelamento Incentivado do Estado de São Paulo) e municipais. Entretanto, mesmo sob os mais variados e criativos nomes que lhes foram dados, todos na verdade são parcelamentos tributários criados com maiores benesses aos contribuintes (se comparados com parcelamentos regulares que os governos possuem, aqueles em que somente o montante devido é simplesmente parcelado).

Genericamente, como atrativo para os contribuintes inadimplentes com os entes tributantes, são oferecidos um conjunto de benefícios e descontos para aqueles que querem ingressar, tais como: desconto nas multas aplicadas, redução na taxa de juros (substituição por uma taxa menor), redução significativa no pagamento dos honorários advocatícios devidos à procuradoria fiscal e aumento na quantidade de parcelas para a quitação da dívida.

À primeira vista, parece uma oportunidade tentadora principalmente para aquelas empresas que estão com uma situação irregular fiscal, já que é vontade natural de todos manter-se com suas obrigações tributárias em dia. Mas, o que pode parecer uma oportunidade tentadora e imperdível, poderá transformar-se em um problema muito sério, com conseqüências graves para a empresa, fundamentado basicamente sob dois enfoques: a) uma vez preenchidos os requisitos para ingresso no parcelamento, a lei que o criou o trata como uma confissão irretratável da dívida, ou seja, o contribuinte que ingressar não poderá mais discutir a dívida tributária objeto do parcelamento, seja em sede administrativa ou judicial (aliás, é comum ser requisito para ingresso nos parcelamentos tributários a desistência de eventuais impugnações/recurso administrativos e ações judiciais que discutem os tributos que serão incluídos no programa de pagamento parcelado); b) o outro ponto é que, caso o contribuinte não honre o pagamento das parcelas, este será excluído do parcelamento e como penalidade toda a dívida será cobrada de uma vez, restabelecendo os patamares dos juros e da correção monetária anteriormente cobrados.

Desta forma, a opção de parcelar os débitos tributários deve ser tomada mediante a análise de muitas variantes constantes na realidade financeira, econômica e gerencial de cada um, na medida em que se for alvo de um estudo e objeto de um planejamento tributário não há dúvidas em afirmar que o parcelamento tributário pode ser um aliado. Todavia, se tomado como medida desesperada e temerária, certamente se tornará mais um forte inimigo na luta contra a regularidade fiscal e a pesada carga tributária.
Fonte: Fiscosoft
Ivan Luís Bertevello

Advogado. Especialista em Direito Tributário - IBET. Atuante na área de direito Empresarial.

terça-feira, 30 de março de 2010

ICMS não incide sobre operações de leasing sem efetiva mudança de titularidade do bem

É ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de arrendamento mercantil (leasing) na qual não foi efetivada a transferência da titularidade do bem, quer o bem arrendado provenha do exterior, quer não. A conclusão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar, em regime de repetitivo, recursos especiais da Fazenda Pública de São Paulo e da TAM Linhas Aéreas S/ A.

Em mandado de segurança preventivo, impetrado em 6/10/2002, a TAM protestou contra suposto ato ilegal e abusivo praticado pelo chefe de posto fiscal da Secretaria da Fazenda de São Paulo, do Aeroporto Internacional de Guarulhos. O ato teria consistido na exigência de ICMS sobre a importação de aeronave pelo regime de arrendamento simples (leasing operacional), sem opção de compra e sem cobertura cambial.

Uma liminar foi deferida. Posteriormente, no entanto, ela foi revogada, e a sentença julgou improcedente o pedido da TAM. “No caso dos autos, a operação realizada pela impetrante apenas tenta burlar o interesse fiscal do Estado, posto que, na verdade, não estávamos diante de contrato de leasing, mas, sim, de uma compra e venda, financiada no decorrer do tempo", afirmou o magistrado.

A TAM apelou e o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) deu parcial provimento ao recurso. “A base de cálculo do tributo deve ser a expressão econômica desse negócio jurídico, ou seja, aquela retratada nas demais parcelas de pagamento do arrendamento”, afirmou o desembargador. A Fazenda opôs embargos de declaração, mas foram rejeitados.

No recurso especial, a Fazenda sustentou, preliminarmente, que a decisão do TJSP incorreu em vício de julgamento ultra petita (conceder mais que o pedido), ao determinar que a base de cálculo seja a expressão econômica retratada nas parcelas de pagamento do arrendamento mercantil. Segundo o órgão, a TAM pediu, na inicial, apenas provimento jurisdicional que a autorizasse importar a aeronave, adquirida no exterior sob o regime de arrendamento mercantil, sem que lhe fosse exigido o recolhimento do ICMS.

No mérito, apontou violação aos artigos 13 (inciso V e parágrafo 1º) e 14, ambos da Lei Complementar 87/96. “Inexiste fundamento legal que autorize fixar as parcelas de pagamento do arrendamento mercantil com base de cálculo do ICMS incidente na importação em exame", afirmou a Fazenda.

Em recurso adesivo, a TAM alegou que a decisão ofendeu o artigo 3º, VIII, da lei Complementar 87/96. “Este dispositivo prevê a não incidência do ICMS sobre operações de arrendamento mercantil (não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário)”, afirmou.

A Primeira Seção deu provimento ao recurso especial adesivo da TAM. “A incidência do ICMS, mesmo no caso de importação, pressupõe operação de circulação de mercadoria (transferência da titularidade do bem), o que não ocorre nas hipóteses de arrendamento em que há mera promessa de transferência pura do domínio desse bem do arrendante para o arrendatário”, afirmou o ministro Luz Fux, relator do caso.

O recurso especial da Fazenda foi julgado prejudicado, pois as alegações se restringiam à base de cálculo do ICMS, determinada pelo juiz. Como foi provido o da TAM, para afastar a incidência do ICMS, o da Fazenda perdeu o objeto do pedido.

Por se tratar de recurso representativo da controvérsia, sujeito ao procedimento do artigo 543-C do CPC, o ministro determinou, após a publicação do acórdão, a comunicação à Presidência do STJ, aos ministros da Primeira Seção e aos tribunais de Justiça dos estados.
Fonte STJ Resp 1131718

STJ consolida entendimento sobre prazo prescricional para pedido de restituição de tributo lançado por homologação

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência (TNU) – órgão ligado ao Conselho da Justiça Federal (CJF) – que divergia do entendimento da Corte Superior numa delicada questão tributária. Com isso, foi reafirmada a posição do STJ sobre o prazo de prescrição para se requerer a restituição de tributos lançados por homologação e indevidamente recolhidos.

Os tributos lançados por homologação são aqueles em que o contribuinte – pessoa física ou jurídica – calcula e recolhe o valor de impostos a ser pago numa transação de forma antecipada, sem comunicação imediata à autoridade fiscal. O Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) são exemplos de tributos que podem ser lançados por homologação.

A autoridade fiscal tem até cinco anos para efetivar a homologação. Até 2005, o contribuinte tinha até cinco anos a mais para requerer, por meio de uma ação de repetição de indébito, a restituição da parte do tributo que, possivelmente, tivesse sido recolhido indevidamente.

Novos prazos

Mas a Lei Complementar 118/2005 mudou esses prazos. Desde então, o período de prescrição caiu de dez anos (tese dos cinco mais cinco) para apenas cinco anos. O STJ já havia considerado o artigo 3º dessa lei como inconstitucional, visto que previa a redução do prazo prescricional, inclusive para os tributos lançados anteriormente à vigência da legislação.

Ou seja, para o STJ o prazo de cinco anos para requerer a restituição só é válido nos casos de transações realizadas a partir do início da vigência da lei (9/6/2005). Mas a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência (TNU) teve um entendimento diferente ao apreciar divergência entre acórdãos da Turma Recursal de Mato Grosso e do próprio STJ.

Para a TNU, a nova legislação deveria ser aplicada aos fatos geradores de lançamento de tributos por homologação anteriores à sua entrada em vigência, à exceção dos casos submetidos ao crivo do STJ. Foi a partir disso que o contribuinte catarinense Claudenir dos Santos entrou com petição no STJ denunciando o incidente de uniformização de jurisprudência – que, na Corte Superior, tem poder recursal.

Prescrição decenal

O relator da petição, ministro Humberto Martins, entendeu que a controvérsia jurisprudencial tornava “imperiosa” a uniformização. O magistrado lembrou uma série de precedentes do STJ que consideraram “inadmissíveis” a aplicação do prazo de apenas cinco anos para os pedidos de restituição anteriores à Lei Complementar 118/2005.

Martins ressaltou que o entendimento do STJ deveria prevalecer, inclusive nos casos em que o contribuinte entrou com a ação de indébito depois da vigência da lei, desde que o fator gerador da tributação tenha sido anterior. Esse era exatamente o caso de Claudenir dos Santos. “Dos argumentos expendidos, é o caso de se reconhecer a prescrição decenal ao direito de se pleitear a restituição dos tributos recolhidos indevidamente”, disse o magistrado em seu voto.

O incidente de uniformização foi acolhido por unanimidade pelos ministros da Primeira Seção, reformando o acórdão da TNU quanto ao prazo prescricional dos tributos lançados por homologação anteriores à Lei Complementar 118/2005.
Fonte STJ PET 5994

Programa do Estado do Rio Grande do Sul vai beneficiar devedores de ICMS

É abusiva cobrança de preços diferentes para pagamento em dinheiro e com cartão de crédito

Cível - Consumidor

Um posto de combustível do Rio Grande Sul foi proibido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) a cobrar preços diferenciados para pagamentos em dinheiro e os previstos para pagamentos em cartão de crédito não parcelado, sob pena de multa diária de R$ 500,00. Por unanimidade, os ministros da Terceira Turma entenderam que o pagamento efetuado com cartão de crédito é à vista porque a obrigação do consumidor com o fornecedor cessa de imediato.

O caso chegou ao Poder Judiciário em ação coletiva de consumo promovida pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul. O juízo de primeiro grau determinou apenas a equiparação dos preços para pagamento em dinheiro e cheque à vista. No julgamento da apelação, o tribunal gaúcho manteve o preço diferenciado para pagamentos com cartão de crédito por considerar que o comerciante só recebe o efetivo pagamento após trinta dias.

O relator do recurso no STJ, ministro Massami Uyeda, destacou inicialmente que, como não há regulação legal sobre o tema, deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor (CDC). Para decidir, o relator analisou as relações jurídicas do contrato de cartão de crédito. Há uma relação entre a instituição financeira que emite o cartão e o cliente, que paga uma taxa de administração. Há outra relação entre a instituição financeira e o comerciante, que transfere um percentual da venda em troca da total garantia de recebimento do crédito.

Massami Uyeda concluiu que o pagamento por cartão de crédito garante ao estabelecimento comercial o efetivo adimplemento e que a disponibilização dessa forma de pagamento é uma escolha do empresário, que agrega valor ao seu negócio, atraindo, inclusive, mais clientes. Trata-se, portanto, de estratégia comercial que em nada se refere ao preço de venda do produto final. “Imputar mais este custo ao consumidor equivaleria a atribuir a este a divisão dos gastos advindos do próprio risco do negócio, de responsabilidade exclusiva do empresário”, afirmou o ministro no voto.

A prática de preços diferenciados para pagamento em dinheiro e com cartão de crédito em única parcela foi considerada abusiva pelo relator. Isso porque o consumidor já paga à administradora uma taxa pela utilização do cartão de crédito. Atribuir-lhe ainda o custo pela disponibilização do pagamento, responsabilidade exclusiva do empresário, importa onerar o consumidor duplamente, o que não é razoável e destoa dos ditames legais, segundo o relator.
Fonte STJ Resp 1133410

Primeira Seção aprova súmula sobre incidência de ISS para serviços bancários

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a súmula 424 sobre a legitimidade da incidência de Imposto Sobre Serviços (ISS) em serviços bancários congêneres da lista anexa ao Decreto-Lei 406/68 (referente a normas gerais de direito financeiro aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza). A incidência de ISS, conforme determina a súmula, também vale para a Lei Complementar 56/87, que deu nova redação à lista de serviços do referido decreto.

O entendimento foi pacificado pela Primeira Seção do STJ e vem sendo aprovado desde 2007, no julgamento de processos diversos no Tribunal. Exemplo disso é o Recurso Especial (Resp) 766.050, interposto pelo Banco Santander Meridional S/A, em 2007, com o objetivo de mudar acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná sobre o tema. O banco ofereceu embargos à execução fiscal apresentada pelo município paranaense de União da Vitória, decorrente de auto de infração pelo não recolhimento de ISS incidente sobre operações contidas na lista de serviços do decreto-lei.

O Santander argumentou, entre outros motivos, que houve nulidade do título executivo e decadência da exigência fiscal referente ao período de dezembro de 1993 a agosto de 1994. Para o ministro relator do recurso no STJ, Luiz Fux, que negou o pedido, a jurisprudência é no sentido de que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de cada item, a fim de enquadrar serviço idêntico aos expressamente previstos.

Custos operacionais

O mesmo foi observado no Recurso Especial (Resp) 1.111.234, interposto no STJ pelo Banco do Brasil, em outubro do ano passado, contra acórdão do tribunal de Justiça daquele estado. O banco contestou tarifas cobradas pelo município de Curitiba, alegando que os valores diziam respeito a custos operacionais não contemplados na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68.

A relatora do recurso, ministra Eliana Calmon, que rejeitou o pedido do Banco do Brasil, destacou que é pacificado entre as duas Turmas da Primeira Seção do STJ (que tratam de matérias de Direito Público) o mesmo entendimento referente à incidência de ISS sobre serviços bancários, em virtude da possibilidade de interpretação extensiva de cada item para abarcar serviços congêneres aos elencados pelo Decreto-Lei 406/68.

segunda-feira, 29 de março de 2010

STJ suspende processos sobre cobrança de pulsos excedentes da telefonia

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com fundamento no artigo 2o da Resolução 12/09, da própria Corte, determinou a suspensão de todos os processos em trâmite nas turmas recursais dos juizados especiais cíveis estaduais relativos à legalidade da cobrança de pulsos excedentes pelo uso de serviços de telefonia fixa e também dos que discutem a ausência de discriminação das ligações na conta telefônica, até que aconteça o julgamento final da matéria que vai uniformizar a questão.

O STJ aprovou a Resolução 12/09, dispondo sobre o processamento do recurso das reclamações destinadas a solucionar divergências entre decisões proferidas por turma recursal estadual e a jurisprudência da própria Casa. Desse modo, a Primeira Turma entendeu que a reclamação apresentada pela Telemar Norte Leste S/A, pedindo a suspensão de todas as ações em que se discuta a questão da cobrança de pulsos excedentes, é válida, uma vez que deve prevalecer o que foi decidido no julgamento do recurso especial no 1.074.799/MG, submetido ao rito dos processos representativos da controvérsia (artigo 534-C do CPC).

A Telemar Norte Leste está sofrendo várias derrotas nas turmas recursais estaduais. Nessa instância, a empresa já foi condenada a restituir os valores pagos a título de pulsos excedentes, em razão da ausência de discriminação das ligações realizadas pelo cliente na conta de telefone. A condenação se baseia na ofensa ao princípio da transparência determinado pelo Código de Defesa do Consumidor.

Inconformada, a Telemar recorreu ao STJ, alegando que os julgados das turmas recursais estão em dissonância com o decidido pela Corte Superior por meio do rito dos processos representativos da controvérsia. A defesa da empresa sustenta que terá de arcar com prejuízos expressivos se tiver que restituir os valores enquanto a causa não for definitivamente julgada, causando à companhia telefônica risco de difícil reparação, de ficar sem receber a justa remuneração pelos serviços prestados. “Como não há incidente de uniformização no âmbito das turmas recursais dos juizados especiais estaduais, o instituto da reclamação seria o único capaz de propiciar a observância da jurisprudência do STJ na mencionada matéria”.

De acordo com o ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso no STJ, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que é viável, em caráter excepcional, o ajuizamento da reclamação constitucional estabelecida no artigo 105 da Constituição, “devido ao risco de se consolidar decisões proferidas à luz da legislação infraconstitucional federal contrária à jurisprudência do STJ, a quem cumpre o dever constitucional de uniformizá-la”. Portanto, cabe a reclamação da Telemar Norte Leste para fazer prevalecer, até a criação da turma de uniformização dos juizados especiais estaduais, a jurisprudência do STJ na interpretação da legislação infraconstitucional.

Para o ministro relator, “a natureza notoriamente massificada das relações envolvendo as empresas de telefonia e seus consumidores, tal como a celeridade do rito dos juizados especiais, permite inferir o iminente risco de a decisão contestada e outras análogas virem a atingir o patrimônio da reclamante, caso não haja a suspensão das demandas cuja controvérsia se assemelhe à debatida no presente caso.”.“Por isso, com estas considerações, defiro a liminar para suspender o ato impugnado e a tramitação dos processos cuja controvérsia seja relativa à cobrança de valores pagos a título de pulsos excedentes, em razão da ausência de discriminação das ligações realizadas por cliente de empresa de telefonia, relativamente ao período anterior a 1o de agosto de 2007, quando passou a ser exigido das concessionárias o detalhamento de todas as ligações na modalidade local”.
Fonte STJ Rcl 3976 e Rcl 3914


sábado, 27 de março de 2010

Vale-Refeição: Natureza salarial ou indenizatória?

Previdenciário - Trabalhista
Comumente presente na vida de praticamente a totalidade dos colaboradores das empresas hoje em dia, o vale-refeição é largamente utilizado pelas pessoas que trabalham e que, durante a pausa para almoço e descanso, o utilizam para realizar suas refeições.

Ao contrário do que ocorre com o vale-transporte, o vale-refeição não é obrigatório por lei, sendo sua concessão uma liberalidade das empresas, salvo quando previsto em contrato de trabalho e Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), tornando-se obrigatório.

Porém, há uma dúvida que permanece para o empresariado: o vale-refeição concedido pela empresa é considerado como salário ou tem caráter indenizatório (não-salarial)? Esta pergunta é de suma importância, devido a seu efeito no pagamento de obrigações tributárias e verbas trabalhistas. Se o vale-refeição for considerado como salário, integrará a remuneração e refletirá para o pagamento de verbas rescisórias, bem como nos recolhimentos previdenciários e de FGTS. E, de fato, poderá na prática ocorrer as duas hipóteses.

O vale-refeição poderá tanto ser considerado como salário (fazendo parte integrante da remuneração do funcionário) bem como ser considerado como uma parcela de caráter indenizatório (livre das incidências legais tributárias e verbas salariais). O divisor de águas está na questão de como ele é fornecido, e se está em observância com a legislação que rege o assunto.

Regulando o assunto, o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) foi instituído pela lei nº 6.321/1976, e tem por objetivo incentivar que as empresas forneçam alimentação de qualidade aos trabalhadores, melhorando assim, a qualidade de vida destes empregados. Sua inscrição é facultativa, e não obrigatória. A empresa que desejar aderir ao programa deverá fazê-lo nos termos aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Como uma das vantagens para a empresa, será concedido um incentivo fiscal por meio do IR (imposto de renda), permitindo-lhe o cômputo das despesas de custeio do serviço de alimentação como operacionais e, além disso, a dedução de percentual dessa parcela diretamente do imposto devido.

Após as formalidades legais preenchidas e observando o que dispõe a legislação, o vale-refeição fornecido pela empresa não tem natureza salarial, não se incorporando à remuneração para quaisquer efeitos. Além disso, a empresa poderá determinar a participação do trabalhador nas despesas com o PAT, sendo esta participação financeira do trabalhador limitada, no entanto, a 20% (vinte por cento) do custo direto do benefício concedido. Entretanto, a empresa poderá não descontar nenhum valor, pois o que a legislação prevê é um teto, não um valor mínimo - podendo até não realizar nenhum desconto, o que não lhe prejudicará, pois basta estar de acordo com as regras do PAT para que possa gozar dos benefícios fiscais, além do vale-refeição não possuir natureza salarial.

Todavia, nos programas elaborados em desacordo com a legislação, o fornecimento do vale-refeição incidirá para todos os efeitos legais. Um exemplo dessa situação é se o vale-refeição for concedido em dinheiro - mesmo empresa inscrita no PAT e ainda que a empresa não desconte valor, tais benefícios serão considerados como parte integrante da remuneração do trabalhador e, conseqüentemente, terão todas as incidências tributárias (FGTS, INSS e IR), além de integrar a base de cálculo para fim de férias, 13º salário e verbas rescisórias. Outra situação é se o vale-refeição é concedido a título gratuito para o empregado, mas por força do contrato de trabalho e a empresa não está inscrita no PAT.

O importante é que a empresa, ao tomar a iniciativa de fornecer o vale-refeição a seus colaboradores, cumpra com as regras atinentes ao PAT, para que ela possa gozar dos benefícios fiscais e o vale-refeição ganhe caráter indenizatório (não-salarial), não se integrando na remuneração do funcionário, livre das incidências tributárias e verbas trabalhistas. Essa atitude evitará que a empresa seja penalizada no futuro com ações trabalhistas, evitando um passivo tributário.
Fonte:Fiscosoft
Ivan Luís Bertevello

Advogado. Especialista em Direito Tributário - IBET. Atuante na área de direito empresarial.

O princípio da aptidão para a prova e a inversão do ônus probatório no processo do trabalho

Previdenciário - Trabalhista

É fundamental saber que relativamente à distribuição do ônus da prova, a legislação de regência traça tão-somente diretrizes gerais para a orientação básica dos atores processuais. Assim é que a atenuação dessas diretivas, fundada no princípio da aptidão para a prova, vem a cada dia ganhando destaque no foro trabalhista.

Dito de outro modo, enquanto os artigos 818 da CLT e 333 do CPC disciplinam a distribuição estática do ônus da prova, a práxis forense preconiza a repartição dinâmica do encargo probatório, para que por via dela se evitem julgamentos injustos, nos quais uma parte, não obstante possuir razão em uma contenda, veja inviabilizada a obtenção do bem da vida perseguido judicialmente em virtude da impossibilidade de produzir uma prova para ela difícil, improvável ou mesmo impossível (probatio diabolica), enquanto que a contraprova do seu adversário seria de tranquila veiculação.

Ao contrário do que se possa imaginar, o princípio da aptidão para a prova, do qual decorre a técnica de inversão do encargo probatório, não se trata de tema novo na doutrina, valendo realçar, no pertinente, a lição de César P.S Machado Jr, que bebendo nas fontes de Carnellutti, afirma que o processualista italiano aludia "à conveniência de atribuir a prova à parte que esteja mais provavelmente em situação de dá-la." (01)

Dessarte, numa perspectiva menos dogmática e mais racional, o juiz deverá, em algumas situações emblemáticas, atribuir o ônus da prova àquela parte que esteja em melhores condições de produzi-la, independentemente do balizamento dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

A utilização desta técnica dinâmica de repartição do ônus da prova no Processo do Trabalho baseia-se, no mais das vezes, na constatação de que o empregador, em virtude de deter na relação de emprego os poderes de direção e de fiscalização, possui a obrigação de previamente constituir provas do desvencilhamento das obrigações laborais a que esteja jungido.

A bem da verdade, nem mesmo os positivistas poderiam, atualmente, refutar a óbvia conveniência de adoção pretoriana desta conduta. Ocorre que o artigo 6º, VIII, do CDC, elenca como um dos direitos básicos do Consumidor a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

A questão a ser enfrentada, assim, é a da aplicabilidade, ou não, desta norma no âmbito do Processo do Trabalho. A resposta me parece trivial, já que existe quanto ao tema uma notória lacuna axiológica na processualística laboral, que pode e deve ser colmatada pela disposição consumerista.

Quanto ao afirmado no parágrafo anterior, aliás, não custa destacar a Súmula 66 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, a dizer que "diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não-retrocesso social".

À guisa de argumentação, ainda que o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor não existisse ou não pudesse ser aplicado no âmbito processual trabalhista, o princípio da aptidão para a prova com o seu consectário da inversão do encargo probatório poderiam ser reverenciados pelo Juiz do Trabalho. Colho, a propósito, as notáveis palavras de Eduardo Cambi:
"O legislador brasileiro, com auxílio do juiz, tem se valido desta técnica, tal como prevê o artigo 6o, VIII, do CDC. Entretanto, essa técnica pode ser utilizada pelo juiz, desde que haja critérios para estabelecer uma discriminação justa, mesmo na ausência de uma lei que expressamente consagre a inversão do ônus da prova, por se tratar de um modo de concretização do princípio constitucional da isonomia, em sentido substancial, e de efetivação da garantia constitucional do contraditório." (02)

Aceita, seja legal ou doutrinariamente, a incidência da inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho, resta assentar as condições básicas do seu aproveitamento. Assim, para que o ônus da prova seja invertido, o juiz deverá, segundo as regras ordinárias de experiências, tomar a alegação da parte por verossímil ou enquadrá-la como hipossuficiente (artigo 6º, VIII, do CDC). É de se discutir, nesse contexto, o que se deve entender por regras ordinárias de experiências, verossimilhança e hipossuficiência.

Segundo o artigo 335 do CPC, em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Este preceito não passa da tradução legal da antiga máxima de que o ordinário se presume e o extraordinário se comprova.

As regras da experiência comum povoam a cabeça do julgador, que, com o correr dos tempos, estribado na sua experiência pessoal e profissional, adquire uma percepção bastante sensível e apurada da maneira como os fatos do cotidiano trabalhista se desenrolam.

Já as regras da experiência técnica, muito embora a rigor não se insiram no universo cognitivo do julgador, geralmente formado tão-somente em direito, podem ser apreendidas pela repetição de casos corriqueiros como aqueles relativos a insalubridade, periculosidade ou redução da capacidade laborativa do trabalhador, ressalvada, sempre, a colaboração de um perito da área, cuja atividade será imprescindível para que a causa seja adequadamente solucionada. Sintetizando, quando a matéria depender de prova técnica, o fundamental para o desate do imbróglio será a realização de perícia, podendo as máximas da experiência técnica apreendidas pelo magistrado no exercício da sua profissão serem utilizadas concomitantemente, até mesmo para fins de inversão do ônus da prova.

De sua vez, a verossimilhança deve considerar, dentre outros requisitos: a) o valor do bem jurídico ameaçado de lesão; b) a dificuldade de se provar a alegação; c) a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação. (03)

Por óbvio, a verossimilhança não deve se assentar em um juízo absoluto de verdade, até porque este é impossível de ser alcançado na sua máxima complexidade, ainda que em procedimento de cognição exauriente. Aliás, se a verossimilhança é um elemento de inversão do ônus da prova, é porque ela não se mostra plena enquanto critério de verdade. Deve provir, portanto, da confiabilidade da arguição, lastreada, no mais das vezes, nas máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece.

A hipossuficiência, ao contrário do que possa parecer à primeira vista, não se trata de um conceito propriamente econômico, sendo relativo, no contexto probatório, à fragilidade probante daquele a quem incumbiria, a princípio, dar a prova em juízo. Não se pode fechar os olhos, entretanto, para o fato de que não raro a hipossuficiência econômica afetará a capacidade comprobatória do agente, que reprimido pelas vicissitudes financeiras experimentadas ao longo da vida, nem sempre possuirá condições de carrear a juízo um acervo consistente de provas.

Devidamente apresentadas essas imprescindíveis premissas, é chegado o momento de trazer a lume alguns exemplos jurisprudenciais de inversão do ônus da prova no Processo do Trabalho. Dois dos mais eloquentes deles estão catalogados nos incisos I e III da Súmula 338 do TST, a saber:
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.
II - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

No primeiro caso, ainda que o réu se restrinja a negar o fato constitutivo do direito do autor, qual seja, a jornada por ele alegada na petição inicial, não se preocupando em esgrimar um outro que seja impeditivo, extintivo ou modificativo do interesse obreiro, deixando de trazer para os autos, caso mantenha mais de dez empregados, os cartões de ponto alusivos à jornada praticada pelo trabalhador, o ônus da prova lhe será dirigido por inversão típica.

Consoante pontuado algures, a utilização da técnica dinâmica de repartição do ônus da prova no Processo do Trabalho geralmente se baseia nos poderes de direção e de fiscalização que o Direito do Trabalho atribui ao empregador, situação esta que lhe impõe a obrigação a preconstituir provas, principalmente em situações que tais, onde o seu dever está expresso § 2º do artigo 74 da CLT. Desse modo, diante da notória aptidão do reclamado para a produção da prova, o encargo probatório ser-lhe-á direcionado, prevalecendo, caso dele não se desincumba, a jornada articulada na primígena.

Já na segunda hipótese, a jurisprudência parte da premissa de que um cartão de ponto contendo anotação invariável de jornada não se mostra digno de credibilidade, vez que as máximas da experiência, subministradas pelo que ordinariamente acontece, eloquentemente indicam que tais anotações sejam fraudulentas, tão-somente se prestando a sobreporem formas à realidade, em manifesta afronta a um dos mais reverenciados princípios de Direito Material do Trabalho.

Inúmeros outros exemplos poderiam ser apresentados. O fundamental nesta matéria, entretanto, é que o operador tenha em mente que a técnica de inversão do ônus da prova almeja transportar o processo do campo da igualdade formal para o da isonomia substancial, protegendo no plano prático e ético, em honra do contraditório, o interesse daquele que teria especial dificuldade em provar o seu direito.

Notas
(1) O ônus da Prova no Processo do Trabalho, 3ª ed., São Paulo: LTr, 2001, p. 145.
(2) Direito Constitucional à Prova no Processo Civil, 1ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 134.
(3) Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni et al, in Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo, 1ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 271
Fonte Fiscosoft
João Humberto Cesário

Juiz titular da Vara do Trabalho de São Félix do Araguaia (PA). Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino

STJ aumenta em 2.500% indenização por danos morais a vítima de acidente de trânsito

Civel - Reparação de Danos - Trânsito


A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) elevou de R$ 2 mil para R$ 50 mil o valor da indenização por danos morais a vítima de acidente de trânsito que ficou com sequelas permanentes. Os danos estéticos também foram majorados de R$ 2 mil para R$ 20 mil. Os ministros consideraram os valores fixados pelas instâncias inferiores irrisórios e desproporcionais em relação à gravidade e extensão do dano sofrido.

A autora do recurso teve uma das pernas esmagadas quando o ônibus em que estava, de propriedade da Empresa Gontijo de Transportes, colidiu com outro veículo, em agosto de 1997. Ela foi submetida a três cirurgias e inúmeros tratamentos médicos, que resultaram no encurtamento de sua perna e diversas cicatrizes pelo corpo, com perda parcial da capacidade laboral.

O relator do recurso, desembargador convocado Paulo Furtado, destacou que o STJ reconhece a possibilidade de cumulação da indenização por danos estéticos e morais, ainda que derivados do mesmo fato, desde que os danos possam ser comprovados de forma autônoma.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais havia determinado a incidência dos juros moratórios a partir da publicação da decisão. Atendendo pedido da defesa da vítima, os ministros fixaram a incidência dos juros a partir da citação da empresa ré, conforme jurisprudência consolidada no STJ.

A Turma também determinou a constituição de capital para garantir o pagamento da pensão vitalícia, que foi elevada de meio salário-mínimo para um salário-mínimo. O relator explicou que a Segunda Seção do STJ pacificou o entendimento de impossibilidade da substituição de capital pela inclusão do beneficiário de pensão em folha de pagamento, orientação que consta na Súmula 313.

O único pedido não acatado pela Turma foi quanto ao custeio de futuros tratamentos médicos. O tribunal de origem entendeu que o ordenamento jurídico não admite indenização por dano hipotético. De acordo com o relator, a recorrente não indicou dispositivo legal violado nem divergência jurisprudencial. Dessa forma, todos os ministros da Terceira Turma julgaram o recurso parcialmente provido.
Fonte: STJ Resp 1176265

Auxílio-doença não interrompe contagem de prazo de prescrição

Trabalho - Previdenciário

A suspensão do contrato de trabalho devido ao recebimento do benefício previdenciário não resulta na suspensão da contagem do prazo de prescrição (período após a rescisão para reivindicar direitos trabalhistas na Justiça), pois não existe previsão legal para isso. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu recurso (rejeitou) de trabalhador contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (DF/TO) favorável à empresa Brasil Telecom S/A.

No processo em questão, o TRT manteve a decisão de primeira instância ao alegar que o prazo prescricional começou a fluir com a emissão do Comunicado de Acidente de Trabalho (CAT) pela companhia. “A concessão de auxílio-doença, não se enquadra em nenhuma causa impeditivas, suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional enumerado no Código Civil de 1916 e no de Código Civil de 2002”, avaliou o Tribunal em sua decisão.

Inconformado, o trabalhador entrou com recurso no TST. No entanto, o ministro João Batista Brito Pereira, relator do processo na Quinta Turma, também concordou com a tese de que não existe previsão legal para a suspensão da prescrição no caso. O ministro lista vários precedentes de julgamentos anteriores do TST nesse sentido. “A aplicação do entendimento pacífico desta Corte (pelo TRT) afasta de pronto a aferição das violações a artigos de leis apontadas (pela Brasil Telecom)”, concluiu o relator.
Fonte TST (RR-1.215/2007-009-18-00.1). Processo baixado para o TRT em 11/03/2010

quinta-feira, 25 de março de 2010

Como reduzir os custos no Transporte Marítimo – "Demurrage / Despatch"

Direito Internacional - Marítimo - Civel

O Brasil é o maior exportador mundial de minério de ferro, açúcar, soja, café, álcool etanol, suco de laranja, carne, etc. Além disso, exporta e importa outros tantos produtos, todos transportados por via marítima em pelos menos 90% do seu volume. No entanto, não dispõe de uma frota mercante condizente com suas necessidades, tampouco ratificou ou aderiu às principais convenções internacionais sobre responsabilidade contratual no transporte de carga sobre águas.

Dessa forma, é importante ressaltar a existência de um instituto chamado demurrage que consiste na forma de apurar o prejuízo no caso de demora no cumprimento da prancha contratual, para a qual o fretador requererá indenização.

Muitos dos afretamentos por viagem há demora nas operações e, o cálculo do prejuízo que o fretador venha a ter, é muito complexo em cada caso. Dessa forma, os transportadores e comerciantes, há séculos atrás, estabeleceram essa figura comercial-jurídica da demurrage (sobrestadia), cuja natureza jurídica pode ser dita como uma indenização de valor-prefixado. Dessa forma, a demurrage é uma multa que o afretador paga ao fretador se o navio permanece com ele por mais tempo do que acordado. Quando ocorre um afretamento de navio, está é sempre uma das cláusulas estabelecidas no contrato de afretamento.

O oposto é o despatch, ou seja, é um prêmio pago pelo armador, ao embarcador, pela eficiência na operação do navio. Nesse sentido, se o afretador consegue operar em menos tempo do que o laytime rate estabelece, isto é, a taxa da quantidade a ser embarcada/descarragada ao dia, receberá um prêmio, cujo valor normalmente é de metade da taxa de demurrage/dia. Assim, se a taxa de demurrage for de USD 10.000,00 (dez mil dólares) por dia ou fração de dia, a de despatch fatalmente será de USD 5.000,00 (cinco mil dólares) por dia ou fração de dia.

Permitimo-me alongar um pouco mais na elaboração no ítem demurrage - despatch por ser de relevante interesse à economia brasileira gerada pelo comércio exterior, eis que a maior parte das exportações brasileiras é na base FOB, no qual o comprador providencia o transporte, sendo que nos portos de embarque, tal comprador (estrangeiro), que é também o afretador do navio, está sujeito às contas de demurrage / despatch, que são automaticamente repassadas ao vendedor / exportador (brasileiro) cabendo a este analisá-las à luz dos documentos pertinentes e dos provimentos do charterparty utilizado pelo parceiro comercial estrangeiro.

Por outro lado, a maior parte das importações brasileiras é na base CFR, onde o vendedor (estrangeiro) providencia o transporte sendo, portanto, também o afretador do navio, assim sendo, estando este igualmente sujeito às contas de demurrage / despatch apresentadas pelo armador, mas que, tal qual como ocorre na exportação, são imediatamente repassadas ao importador brasileiro.

Considerando-se que a estrutura portuária nacional há anos deixa a desejar, com portos carentes de dragagem e de berços adicionais, os congestionamentos, sobretudo na alta da safra da soja, são inevitáveis. Conseqüência: deixamos de ter uma receita extra de despatch e arcamos com enormes contas de demurrage. Solução: investimento na estrutura portuária. Outra solução para a minimização desse custo é a apuração da análise das contas de demurrage ou despatch por pessoas capacitadas para tal, familiarizadas com charter-parties, pois o que ocorre freqüentemente é que importadores e exportadores brasileiros pagam contas cujos valores corretos nem sempre são aqueles efetivamente desembolsados por eles ou deixam de auferir despatch no valor que lhes seria corretamente devido.

Ou seja, mesmo que os importadores e os exportadores brasileiros não tenham grandes preocupações com o aspecto transporte marítimo de suas transações, devem ficar atentos às cláusulas incorporativas de demurrage/despatch nos contratos de compra e venda. Isso normalmente não ocorre no trade de manufaturados, que são transportados por linhas regulares. No entanto, no comércio de commodities a granel, invariavelmente os respectivos contratos de compra e venda contem cláusulas de laytime / demurrage / despatch.

Para a correta elaboração ou revisão desses cálculos é preciso certa experiência em navegação e transporte marítimo, bem como conhecimento sobre os charterparties aplicáveis ao trade em questão e quais os usos e costumes aplicáveis a determinadas situações não previstas no charterparty.

Uma demurrage pode facilmente neutralizar todo o lucro de uma transação comercial e ainda causar efetivo prejuízo ao importador e exportador. Destarte, entende-se como relevante esse aspecto do comércio exterior, para que não somente os afretadores, mas, igualmente, os traders tenham o necessário cuidado de evitar na medida do possível portos problemáticos, bem como providenciar o emprego ou contratação dos serviços de profissionais capacitados para o cálculo ou revisão de tais contas.

Fonte Koch Advogados
Mariana Porto Koch, especialista em Direito Internacional Marítimo.

Negada indenização por atropelamento em faixa com semáforo

Civel - Indenização - Trânsito

A 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve decisão de primeira instância, atribuindo à vítima fatal culpa exclusiva por seu atropelamento em corredor de ônibus de Porto Alegre. O entendimento exime a empresa de transportes da responsabilidade civil pelo acidente seguido de morte, afastando a obrigação de reparação por danos morais aos familiares da falecida.

O atropelamento ocorreu sobre faixa de segurança do corredor de ônibus da Avenida Bento Gonçalves. Em que pese o lamentável desfecho, os magistrados de 1º e 2º Graus entenderam que a conduta da vítima foi causa eficiente do evento, uma vez que ela iniciou travessia da movimentada via pública quando já não podia fazê-lo. Concluíram que a culpa exclusiva da vítima afasta o nexo causal, pressuposto fundamental da responsabilidade civil, inexistindo dever de indenizar.

A ação de indenização por danos morais foi ajuizada pelos filhos da vítima do atropelamento em face da empresa Sudeste Transportes Coletivos Ltda, à qual atribuíam responsabilidade objetiva pelo dano irreparável causado por seu preposto, que não estaria devidamente qualificado para exercer a função de motorista. Segundo eles, a mãe teria sido colhida pelo ônibus ao atravessar pela faixa de segurança, com semáforo verde para pedestres, estando o veículo em velocidade incompatível com a permitida no local.

No entanto, o relato de testemunhas foi de que a vítima iniciou travessia em momento impróprio, com a sinaleira para pedestre no vermelho, “a mãozinha piscando”, indicando atenção. O ônibus, por sua vez, trafegava devagar, sendo fraco o impacto da batida na vítima e ocorrendo o óbito em virtude de traumatismo crânio encefálico por vir a bater a cabeça contra o chão.

O motorista sustentou que o coletivo vinha trafegando pelo corredor exclusivo de ônibus a uma velocidade de aproximadamente 30km/h quando a pedestre iniciou a travessia da Avenida, saindo por entre os carros que transitavam na pista contígua ao corredor de ônibus, fora da faixa e com a sinaleira fechada para o fluxo de pedestres. Apesar de ter freado, não conseguiu evitar o atropelamento, atribuindo a culpa pelo acidente exclusivamente à vítima, entendimento confirmado pela sentença.

Inconformados com a sentença proferida pela Juíza de Direito Nelita Davoglio, que julgou improcedente a ação e lhes atribuiu custas processuais e honorários advocatícios de R$ 1,2 mil, os autores apelaram ao Tribunal reiterando a responsabilidade da empresa pelo ato do motorista.

Apelação

Segundo o relator do recurso no TJRS, Desembargador Orlando Heemann Júnior, a pedestre não adotou as cautelas necessárias para atravessar a movimentada avenida, desrespeitando o disposto no art. 69 do Código de Trânsito Brasileiro. “Ademais, embora o choque tenha ocorrido sobre a faixa de pedestre, cabe ressaltar que a vítima não tinha prioridade de passagem, pois no local havia sinalização semafórica específica, conforme art. 70 do CTB”, afirma o relator. “Também não era o caso de dar preferência à pedestre que não tinha concluído a travessia, em virtude de mudança do semáforo liberando a passagem dos veículos, pois a travessia sequer teria sido iniciada, restando proibida a conduta da vítima, conforme o art. 254, IV, do CTB.”

A 12ª Câmara Cível negou, por unanimidade, provimento ao apelo, mantendo o veredicto de improcedência da ação.

Além do relator, participaram da sessão de julgamento, realizada em 11/3, os Desembargadores Cláudio Baldino Maciel e Umberto Guaspari Sudbrack.

Fonte: TJRS Apelação Cível nº 70029599727
EXPEDIENTE
Texto: Ana Cristina Rosa
Assessora-Coordenadora de Imprensa: Adriana Arend

Multa do 475-J do CPC não pode ser aplicada ao Processo Trabalhista, decide Quarta Turma

Trabalho - Processo Civil

Considerando ter sido o processo de execução disciplinado pela CLT, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalhou retirou da condenação imposta à Gerdau Comercial de Aço S.A. o pagamento da multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil.

O caso chegou ao TST quando o Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (MA) havia negado o recurso ordinário da empresa, condenando-a ao pagamento de multa do artigo 475-J do Código de Processo Civil, por descumprimento espontâneo de sentença. O dispositivo impõe multa de 10% sobre o montante da condenação, nos casos em que o devedor, condenado ao pagamento de quantia, não efetue o pagamento no prazo de 15 dias.

Contra isso, a empresa interpôs recurso de revista ao TST, alegando a inaplicabilidade do artigo do CPC ao processo trabalhista. A relatora do processo na Quarta Turma, ministra Maria de Assis Calsing, entendeu de forma diferente do TRT. Segundo a relatora, a aplicação subsidiária do Direito Processual Civil ao Processo do Trabalho deve obedecer a dois critérios: a) ausência de disposição sobre o tema na CLT e b) compatibilidade da norma com os princípios do processo do Trabalho.

A ministra explicou que a CLT (artigos 880, 882 e 883) estabeleceu, para o mesmo fato (atraso para o pagamento de débitos trabalhistas), efeitos (garantia da dívida por depósito ou a penhora de bens) distintos, não havendo que se falar em ausência legal, mas sim em diversidade de tratamento. Conforme a relatora, isso mostra que fato preconizado pelo 475-J (o atraso no pagamento de quantia certa, bem como a sua consequência) possui disciplina própria na CLT, não se admitindo a utilização subsidiária da norma do CPC.

Com esses fundamentos, a Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso de revista da empresa e excluiu da condenação o pagamento da multa do artigo 475-J do CPC.

Tema controverso

A aplicação subsidiária do artigo 475-J do CPC ao processo trabalhista envolve posições divergentes. Como exemplo disso, a Primeira Turma tem se posicionado pela aplicabilidade da multa ao processo do trabalho. Conforme acórdão do ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, publicado em 04 de dezembro de 2009, a Primeira Turma, por maioria, entendeu não ter havido tratamento específico da matéria pela CLT, mas mero esquecimento por parte do legislador, atendendo ao requisito da omissão legislativa.

Outro aspecto levantado pela Primeira Turma foi o fato de o TST aplicar subsidiariamente outra penalidade do CPC, nos casos de multa por embargos protelatórios (parágrafo único do artigo 538 do CPC), mesmo diante da previsão legal expressa da CLT (artigo 897-A), que tratou das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, mas não estabeleceu nenhuma pena para as hipóteses que regula.

Essas decisões de turmas, no entanto, podem ser apreciadas novamente pela Seção I Especializada de Dissídios Individuais (SDI-1), órgão fracionário cujo objetivo é uniformizar as decisões do TST. Sobre esse tema, a Seção fará nova avaliação em processo com vista regimental à ministra Rosa Maria Weber.
Fonte TST (RR-60400-31.2007.5.16.0012)

Em execução fiscal, prescrição se dá em cinco anos após citação da empresa, inclusive para sócios

Tributário - Processo

Decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para os sócios. A observação foi feita pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar pedido de reconsideração da Fazenda do Estado de São Paulo em processo de execução fiscal contra uma empresa de escapamentos.

No agravo de instrumento, a Fazenda alegou que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) não poderia ter entrado no exame do mérito do recurso especial, pois deveria se limitar à análise dos requisitos formais de admissibilidade. Pediu, então, que o agravo fosse provido para que o STJ examinasse as razões do recurso.

Em decisão monocrática, a ministra Eliana Calmon conheceu do agravo de instrumento para negar seguimento ao recurso especial. “O redirecionamento da execução contra o sócio deve dar-se no prazo de cinco anos da citação da pessoa jurídica, sendo inaplicável o disposto no artigo 40 da Lei n.º 6.830/80, que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário, deve harmonizar-se com as hipóteses previstas no art. 174 do CTN, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal”, considerou.

No agravo regimental (pedido de reconsideração dirigido ao colegiado), a Fazenda argumentou que o redirecionamento da execução ao sócio da empresa executada somente foi possível após o reconhecimento do seu encerramento irregular, sendo esse o momento da actio nata (nascimento da ação), relativamente ao redirecionamento da execução ao sócio responsável.

A Segunda Turma negou provimento ao regimental, corroborando a decisão da ministra Eliana Calmon. Após examinar, a relatora observou que a tese recursal da agravante de que se aplica ao redirecionamento da execução fiscal o prazo prescricional de cinco anos para a citação dos sócios, a começar da constatação do encerramento irregular da pessoa jurídica, não foi apreciada pelo tribunal de origem.

Segundo lembrou a ministra, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interromper a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal. “Mantém-se, portanto, as conclusões da decisão agravada, no sentido de que, decorridos mais de cinco anos após a citação da empresa, dá-se a prescrição intercorrente, inclusive para sócios”, reiterou Eliana Calmon.
Fonte: STJ AG 1247311

quarta-feira, 24 de março de 2010

Súmula n. 423 do STJ pacifica entendimento sobre incidência da Cofins nas locações de bens móveis

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 423, pacificando o entendimento da Corte sobre a incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as receitas advindas de operações de locação de bens móveis. Aprovada por unanimidade, a súmula tem como referência a decisão no julgamento de um recurso especial submetido ao rito dos recursos repetitivos em que um caso é selecionado como paradigmático para análise dos outros que tratam da mesma temática.

No recurso analisado, a locadora de carros Barravel Veículos e Peças pedia a reforma de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), em São Paulo. A corte paulista não aceitou o argumento da empresa de que o artigo 2º da Lei Complementar 70/1991, que instituiu a Cofins, não previa a incidência do tributo sobre a locação de bens móveis.

O TRF3 entendeu que não há nada na lei que impeça o recolhimento do tributo sobre a receita bruta de empresas prestadoras de serviços. Depois de fracassar na apelação e nos embargos de declaração, a empresa teve recurso admitido no STJ por meio de um agravo de instrumento.

O relator da matéria, ministro Luiz Fux, lembrou que o entendimento consolidado nas Turmas de Direito Público do STJ “é no sentido de que a Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locações de bens móveis, uma vez que integram o faturamento, entendido como o conjunto de receitas decorrentes da execução da atividade empresarial”.

De acordo com o ministro, não é correto o argumento de que a Cofins incida apenas sobre venda de mercadorias e prestação de serviços, já que a receita bruta – base para o recolhimento do tributo – engloba “a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais”.
Fonte: STJ

ISS - DEFINIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO - EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU MERA EXPECTATIVA (PREVISÃO CONTRATUAL)

Tributário

EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
1. O Imposto sobre Serviços tem como fato gerador, no aspecto material, a prestação de serviços. Desse modo, enquanto esta não ocorrer, não se pode cogitar da incidência do ISS.
2. Recurso especial improvido. (STJ - Segunda Turma - RESP - 51284 - Relator: Min. Castro Meira - Data de decisão: 27/04/2004 - Data de publicação: 23/08/2004).

Em nosso artigo desse mês abordaremos a questão do chamado elemento (aspecto) material do Imposto Municipal, ou seja, aquele que define qual é o fato gerador do ISSQN. No caso em comento, o Superior Tribunal de Justiça apreciou conflito envolvendo a tese de que ele incide apenas e tão somente sobre a efetiva e real prestação dos serviços, em oposição ao entendimento de que, para a incidência, basta a sua mera expectativa (previsão contratual).

Por unanimidade e acompanhando voto do Ministro Castro Meira, Relator do Processo, a segunda turma decidiu que o Imposto sobre Serviços tem como fato gerador, no aspecto material, a efetiva prestação de serviços. A celebração do contrato tem seus efeitos limitados às partes envolvidas. Para que ocorra a incidência do tributo não se considera a celebração do contrato ou o pagamento ou ainda o negócio jurídico, mas a efetiva e concreta prestação de serviços, pouco importando que a legislação se refira simplesmente à "prestação de serviços", e não à "efetiva prestação de serviços".

Na precisa lição de Bernardo Ribeiro de Moraes temos: "Uma prestação (venda) de serviços efetiva é essencial para a incidência do ISS. Não basta a possibilidade latente ou potencial da prestação de serviços.Não é suficiente presumir a prestação de serviços. Se não houver uma efetiva prestação de serviços (fato econômico de relevância jurídica) o ISS não será devido.

Embora as legislações dos municípios, via de regra, não tenham se utilizado da expressão efetiva prestação de serviços, mas apenas prestação de serviços para o conceito de incidência do ISS, o elemento efetiva frestação não pode ser dispensado. Quem lê prestação de serviços na legislação municipal, deve entender atividade efetiva da prestação de serviços."

Em outro trecho que também merece destaque, o Ministro Relator observou que: "Em obra mais recente, José Eduardo Soares de Melo bate na mesma tecla:

"Em se tratando de ISS, impõe-se a irrestrita obediência ao seu aspecto material- prestação de serviços - nada interessando os aspectos meramente negociais ou documentais. Somente com a efetiva realização (conclusão, ou mediação por etapas) dos serviços é que ocorre o respectivo fato gerador tributário com a verificação do seu aspecto temporal" (Aspectos Teóricos e Práticos do ISS, 2ª edição, Dialética, São Paulo, 2001, p. 112)

O autor invoca, a propósito, precedente do STF no AgREDAI 84.008-DF, rel. Min. Décio Miranda:
"Tributário. Imposto sobre Serviços. Contrato de construção celebrado com autarquia, que se transformou em empresa pública. Não é o momento da celebração do contrato que conta para a incidência, mas o da prestação dos serviços do dono da obra".

Com essa argumentação prevaleceu o entendimento de que para fazer nascer a obrigação de recolher ISSQN é preciso que haja a efetiva e real prestação de serviços.

Já os contratos, segundo o STJ, "..., representam apenas liame jurídico firmado entre as partes, pelos respectivos valores, inexistindo qualquer fato gerador do imposto em pauta. Somente a efetiva e real prestação de serviços que deles possa se originar é que dará origem ao fato jurígeno concretizador da incidência do ISS.

Duas relações jurídicas se divisam na espécie, a primeira contratual, entre os particulares subscritores da avença, criando uma obrigação de fazer, a segunda, eventual, entre o prestador de serviços e o Fisco, esta apenas determinante da formação do fato gerador propiciador da incidência do imposto em tela a partir do momento em que a prestação efetiva tiver concretização. Determinar-se a incidência do ISS sobre contratos, no que nele se contém de futuro e potencial, não sobre real prestação de serviços, é modificar o fato gerador único consubstanciador do imposto criado. Os momentos não se confundem"

A nosso ver, com mais essa acertada decisão, o STJ coloca um ponto final nas pretensões do fisco municipal de tributar operações registradas apenas em contratos de prestação de serviços. Vale dizer, somente com a efetiva e real prestação dos serviços é que se aperfeiçoa o fato gerador da obrigação de recolher o ISSQN.

A existência do contrato é apenas um indício de que a prestação de serviços também ocorreu. No entanto, como mero indício, não pode ser utilizado para amparar um lançamento tributário.
Fonte: Fiscosoft
José Antônio Patrocínio - Bacharel em Direito, Agente Fiscal de Rendas Municipais, Secretário Municipal de Fazenda e Consultor de ISS da FISCOSoft Editora Ltda.

Doação com encargo: ITCMD ou ITBI?

TRIBUTÁRIO - CIVEL

Doação é um contrato pelo qual uma pessoa - o doador - por liberalidade condicionada, ou não, e com a concordância de outra - o donatário - transfere-lhe bens ou vantagens de seu patrimônio.

Quando se tratar de doação pura ou incondicionada nenhuma dúvida paira quanto a incidência do ITCMD. Entretanto, surge a dúvida em se tratando de doação com encargo. No caso, incide o ITCMD ou o ITBI?

Algumas leis estaduais incluem expressamente a doação com encargo no âmbito de incidência do ITCMD. É o caso da lei do Estado de São Paulo, Lei nº 10.705/2000 que no § 3º, do art. 2º incluiu a doação com encargo no campo de abrangência do fato gerador do ITCMD. É claro que esse fato, por si só, não significa que a competência impositiva estadual, no caso, é indiscutível.

Por outro lado, existem inúmeras leis municipais de diferentes Municípios autorizando o Executivo a doar terrenos com encargos (para construção de creches, de conjuntos habitacionais etc.), com a dispensa do ITBI, o que dá a entender que esse tipo de doação estaria abrangida pelo fato gerador do ITBI.

Não há posicionamento doutrinário definitivo a respeito. Mauro Luis Rocha Lopes entende que na doação com encargo somente incidirá o ITBI se o ônus atinente ao encargo for proporcional ao valor do bem transmitido, caso em que o contrato respectivo será bilateral e oneroso(1).

No nosso entender na doação com encargo haverá apenas incidência do ITCMD, porque o caráter de liberalidade permanece ainda que de forma restritiva. O certo é que no caso de doação de terreno com a condição de construir uma creche, por exemplo, o donatário adquire a propriedade do terreno de forma gratuita. A edificação é fator que vem acrescer o valor do patrimônio transferido pelo doador.

Nota
(1) Direito tributário brasileiro. Niterói: Impetus, 2009, p. 324.
Fonte Fiscosoft
Kiyoshi Harada
Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - Cepejur. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex-Diretor da Escola Paulista de Advocacia.

terça-feira, 23 de março de 2010

Funrural e STF

Tributário - Previdenciário - Trabalhista - 2010/1212

Há poucos dias o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional o artigo 1º da Lei 8.540 de 1992 que obrigava produtores rurais a pagar contribuição social à União incidente sobre a receita da comercialização da produção, chamada "Funrural".

Tratou-se do julgamento do Recurso Extraordinário 363.852, interposto em 2002 por um frigorífico mineiro contra o Instituto Nacional do Seguro social (INSS), que tinha por objeto acórdão do Tribunal Regional Federal da Primeira Região (TRF) que julgou constitucionais os incisos V e VII do artigo 12 e incisos I e II do artigo 25 da Lei 8.212 de 1991, com a redação determinada pela Lei 8.540 de 1992. Tais dispositivos obrigavam produtores rurais pagar "Funrural".

Notícias a respeito da decisão foram comemoradas em todo o país por adquirentes de produtos rurais - sub-rogados na obrigação de pagar "Funrural" - especialmente frigoríficos. Manchetes tais como " STF considera inconstitucional contribuição ao Funrural", " STF derruba Funrural por 8 votos a 0" e "Funrural: STF extingue cobrança", que motivaram as comemorações, foram precipitadas.

Até a presente data, não foram publicados o acórdão e os votos proferidos durante o julgamento no STF, mas foi divulgado pelo tribunal o resultado oficial do julgamento. O seu teor é o seguinte:

O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e deu provimento ao recurso extraordinário para desobrigar os recorrentes da retenção e do recolhimento da contribuição social ou do seu recolhimento por subrrogação sobre a "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate, declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97, até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98, venha a instituir a contribuição, tudo na forma do pedido inicial, invertidos os ônus da sucumbência. Em seguida, o Relator apresentou petição da União no sentido de modular os efeitos da decisão, que foi rejeitada por maioria, vencida a Senhora Ministra Ellen Gracie. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, com voto proferido na assentada anterior. Plenário, 03.02.2010.

Ressalte-se, primeiro, que a declaração de inconstitucionalidade, no presente caso, somente produzirá efeitos para as partes no processo, isto é, o artigo 1º da Lei 8.540 de 1992 será inconstitucional exclusivamente para o frigorífico mineiro autor da ação. Após a publicação do acórdão e quando não puder mais ser interposto nenhum recurso contra a decisão, a lei declarada inconstitucional deixará de existir apenas para o autor da ação. Para todos os outros contribuintes ela continuará em vigor até que o Senado Federal, mediante comunicação do STF, exerça sua competência para suspender a execução de lei declarada inconstitucional prevista no inciso X do artigo 52 da Constituição.

De fato, o STF desobrigou o autor do recurso extraordinário de reter e recolher contribuição social sobre "receita bruta proveniente da comercialização da produção rural" de empregadores, pessoas naturais... até que legislação nova, arrimada na Emenda Constitucional nº 20/98... " passe a exigir o tributo.

Mas, deve-se refletir a respeito do seguinte trecho do resultado de julgamento divulgado pelo STF: " ...declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97,... ". A leitura do texto não permite saber se a declaração de inconstitucionalidade foi apenas do artigo 1º da Lei 8.540 de 1992 ou, mais, alcançou todas as leis posteriores que deram novas redações aos incisos V e VII do artigo 12, inciso I e II do artigo 25 e inciso IV do artigo 30 da Lei 8.212 de 1991 até e inclusive a Lei 9.528 de 1997, na qual a cobrança está atualmente fundamentada. A primeira hipótese é a mais provável. Num caso como o presente, recurso extraordinário, a inconstitucionalidade deve ser argüida no processo (artigo 176 do Regimento Interno do STF). Além disso, para admissão e julgamento de recurso extraordinário, a matéria deve ter sido previamente julgada pelo tribunal de instância inferior. O acórdão do TRF que foi objeto do recurso extraordinário julgado pelo STF menciona apenas as alterações promovidas na Lei 8.212 de 1991 pela Lei 8.540 de 1992. Apenas depois de publicado o acórdão, portanto, será possível saber quais dispositivos legais foram julgados inconstitucionais.

Uma vez que a declaração de inconstitucionalidade noticiada pelo STF através da divulgação de resultado de julgamento foi incidental e tem conseqüências somente para as partes vinculadas pelo respectivo processo, tendo em conta que antes da publicação do acórdão do julgamento e dos votos correspondentes não é possível saber com certeza quais os dispositivos legais foram declarados inconstitucionais e, por fim, considerando-se que somente quando o Senado Federal exercer a sua competência constitucional e suspender a vigência das normas julgadas inconstitucionais os efeitos do julgamento serão estendidos a todos os contribuintes é necessário ler com cautela notícias sensacionais que apregoam o fim do "Funrural".

É inegável que a decisão do STF é um precedente animador para os contribuintes, mas também é verdade que, até a presente data, a contribuição estipulada no artigo 25 da Lei 8.212 de 1991 é exigível e deve ser paga.
Fonte: Fiscosoft
Moacyr Pinto Junior

Tributarista e especialista em políticas públicas e gestão governamental

segunda-feira, 22 de março de 2010

Motorista é responsável por passageiro sem cinto de segurança

Civel

A 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) decidiu, em julgamento ocorrido nesta semana, que os motoristas de ônibus e microônibus do Paraná devem ser multados e responsabilizados quando os passageiros não estiverem usando cinto de segurança em rodovias no âmbito do estado. A União recorreu no tribunal após a Federação dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários do PR ter obtido sentença que impedia a penalidade.

A federação havia obtido sentença favorável após ajuizar mandado de segurança alegando que a responsabilidade pelo uso do cinto devia ser atribuída aos passageiros.

Segundo a relatora do processo no tribunal, desembargadora federal Maria Lúcia Luz Leiria, a não utilização do cinto de segurança constitui infração de trânsito e a penalidade deve ser imposta ao condutor, pois a ele cabe a responsabilidade pelas infrações decorrentes de atos praticados na direção do veículo.
Fonte: TRF 4ª Região 0005858-97.2009.404.7000/TRF

A controvertida questão do arrendamento mercantil

Civel - Comercial

As normas contábeis emitidas pelo IASB - International Accounting Standards Board, implantadas no Brasil por força da lei 11.638/07, criaram figuras no caso do Arrendamento Mercantil que não se acham definidas em lei.

Estabeleceram as referidas dois segmentos e tiveram a aprovação da CVM - Comissão de Valores Mobiliários:
Arrendamento mercantil operacional
Arrendamento mercantil financeiro

A questão do Arrendamento, definida no Código Civil Brasileiro e em leis específicas que é extremamente simples, gerou um complexo de práticas normativas que ensejam controvérsias.

A lei 6.099/74, com as alterações da Lei 7.132/83 dispõe sobre o caso específico de arrendamento mercantil, mas a Deliberação 554/08 contraria textos legais.

Pela Lei 11.638/07, modificando o artigo 177 da Lei 6404/ 76 foram delegados à CVM - Comissão de Valores Mobiliários poderes para regular um processo de natureza contábil em consonância com os padrões internacionais de Contabilidade adotados nos maiores mercados, mas cumpre observar que:

1.A Lei não outorgou à Comissão de Valores Mobiliários o poder de reformar ou alterar leis, mas, sim de expedir normas;
2.Elaboração de normas e revogação de leis são coisas diferentes;
3.Não existe qualquer lei que reforme ou revogue a matéria relativa ao arrendamento mercantil;
4.Não existe ainda um padrão internacional de Contabilidade que esteja uniformemente aplicado no mundo inteiro;
5.Como o principal mercado de valor mobiliário do mundo adota as normas do FASB e os mais poderosos da Comunidade Européia não aceitaram ainda integralmente os do IASB, não havendo harmonização entre tais eventos a questão permanece indefinida;
6.A indefinição enseja duvida sobre a adequação de emitir normas apenas importadas do IASB.

Lei e deliberação não estão de acordo em pontos importantes.

Não existe legalmente estabelecida segmentação de espécies de arrendamentos mercantil, mas, um só gênero.

O artigo 3º da Lei 6099/74, não revogado, obriga expressamente que o arrendador registre o bem arrendado como Ativo Imobilizado e não como valor a receber na forma determinada pela Deliberação 554/08 da CVM.

Revogação de lei deve ser expressa.

Nenhuma lei revogou o disposto na 6099/74 e sua alteração pela 7.132/83.

Diante de tais fatos o discutível se enseja sobre a validade legal em se seguir a norma que a CVM consagra.

Mesmo a deliberação CVM 554/08 fixando que se devam executar tais ou quais procedimentos colocará quem os aplicar em sentido oposto ao das leis que ainda regulam o arrendamento mercantil.

Deveras surpreendente e preocupante é que de forma oficial se afirme e determine que a lei não seja relevante para fins contábeis.

Contabilmente, também, lesão ocorre, pois, só deve integrar o ativo um investimento sobre o qual se possui efetiva e livre disponibilidade de uso de qualquer gênero, inclusive o de liquidação, caso esse que não é o do arrendamento.

Como não enganar a terceiros, podendo causar prejuízo a imagem falsa projetada pela informação o fazer constar no imobilizado um bem que não é competente para solver dívidas com credores em caso de falência?

Isso seria criar "ativos podres" ou "virtuais", esses que foram responsáveis pela falácia informativa que garantiu a aplicação do grande calote financeiro que resultou na magna crise que eclodiu em 2008.
Fonte Fisosoft
Antônio Lopes de Sá
Vice Presidente da Academia Nacional de Economia; Presidente da Associação Internacional de Contabilidade e Economia; Medalha de Ouro João Lyra máxima comenda outorgada a um Contador pelo Conselho Federal de Contabilidade; Autor de 176 livros e mais de 13.000 artigos publicados no Brasil e no Exterior.

Disciplina tributária das perdas em créditos frente às inovações técnicas da escrituração contábil.

Tributário - Administrativo

Contabilização em padrões internancionais das contas a receber de clintes mercantis

1. Sempre que possível, os órgãos técnicos, que veiculam normas de contabilidade, vêm afirmando, com todas as letras, a primazia da substância econômica- financeira sobre a forma jurídica do negócio, para fins de escrituração contábil. Assim, consta da Norma Técnica - NBC T 19.41- aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade nº 1.255 de 10 de dezembro de 2.009:

"Primazia da essência sobre a forma

2.8 Transações e outros eventos e condições devem ser contabilizados e apresentados de acordo com sua essência e não meramente sob sua forma legal. Isso aumenta a confiabilidade das demonstrações contábeis."

2. Eis então que é lançada aos comerciantes e industriais, de pequeno ou médio porte, a expressão "Instrumentos de Dívida" com a finalidade de indicar certo conjunto de elementos patrimoniais que serão escriturados e mensurados na forma estabelecida em norma técnica. A qualificação de um elemento patrimonial como "Instrumento de Dívida" não decorre, assim de um conceito ou categoria jurídica, mas, da presença de certas características financeiras do ativo ou do passivo a ser escriturado e quantificado. O item 11.9 da NBC T 19.41 especifica estas características que podem ser, assim, resumidas sob a ótica do titular do direito - titular do ativo financeiro-:
a) o credor sempre espera um retorno fixo ou positivo, se for o caso da fluência de juros, a taxa de juros fixa ou variável;
b) impossibilidade de incorrer em perdas (do principal e dos juros) por disposição contratual;
c) o contrato não estabelece direito de recebimento antecipado vinculado a ocorrência de um evento futuro, e
d) o contrato não estabelece retornos ou reembolsos condicionais.

3. Neste sentido os títulos de créditos originados de contratos de compra e venda mercantil se qualificam como "Instrumentos de Dívida" e devem ser escriturados no Ativo Circulante, como ativos financeiros, com a seguinte segregação:

CLIENTES- CONTAS A RECEBER
CLIENTES- PARTES RELACIONADAS
CLIENTES- VALORES NÃO FATURADOS

(*) NBC T 19.41 : 4.11 A entidade deve divulgar, no balanço patrimonial ou nas notas explicativas, obedecida a legislação vigente, as seguintes subclassificações de contas: (a..); b contas a receber e outros recebíveis, demonstrando separadamente os valores relativos a partes relacionadas, valores devidos por outras partes, e recebíveis gerados por receitas contabilizadas pela competência mas ainda não faturadas;

4. As regras de mensuração destes ativos, também, estão na mesma Norma Técnica e são enunciadas de forma classificada segundo o aspecto temporal da ocorrência do procedimento, a saber: Mensuração Inicial e Mensuração Subseqüente. A Mensuração Inicial ocorre quando da formalização jurídica do ato contratual e a Mensuração Subseqüente acontece ao final de cada exercício social.

5. Como disciplina normativa, o comando maior a versar sobre a técnica de avaliação está assentado no art. 183 da Lei nº 6.404/76 - Leis das S/A - com a redação incluída pela Lei nº 11.638 de 2.007, "verbis":

Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo os seguintes critérios:
I - as aplicações em instrumentos financeiros, inclusive derivativos, e em direitos e títulos de créditos, classificados no ativo circulante ou no realizável a longo prazo:
a) pelo seu valor justo, quando se tratar de aplicações destinadas à negociação ou disponíveis para venda; e
b) pelo valor de custo de aquisição ou valor de emissão, atualizado conforme disposições legais ou contratuais, ajustado ao valor provável de realização, quando este for inferior, no caso das demais aplicações e os direitos e títulos de crédito;

6. Nota-se no texto legal que o legislador ordinário incorporou, para fins contábeis, a designação "Instrumentos Financeiros" para indicar certo conjunto de direitos e obrigações passíveis de serem avaliados por técnicas oriundas do mundo da economia e das finanças. Não se trata, portanto, de uma nova categoria jurídica. Cada ato ou fato jurídico subjacente a um instrumento financeiro continua a ser regido por nosso Código Civil. A designação tem, assim, sua utilidade voltada apenas para a representação contábil dos direitos e obrigações assumidos.

7. Quanto às técnicas de avaliação, propriamente ditas, temos que a letra "a" do inciso I do art. 183 está direcionada às situações em que os ativos financeiros serão alienados ou cedidos em curto prazo de tempo. A letra "b", por sua vez, sim tem aplicação assegurada às Duplicatas Mercantis. Desta norma técnica é possível se extrair as seguintes conclusões:

1ª- o ativo financeiro, duplicata a receber, será reconhecido pelo valor de emissão, na primeira avaliação;

2ª- o valor reconhecido será devidamente atualizado segundo as cláusulas contratuais que dispuserem sobre atualização positiva (acruado pela taxa de juros fixa ou determinável);

3ª- As duplicatas mercantis também estão sujeitas ao teste do valor recuperável (impairment test), quando for certificada a ocorrência de perda total ou parcial do valor financeiro do ativo para ser apropriada diretamente em contas de resultado.

8. Embora o texto da Lei se valha da expressão "Valor Provável de Realização" não se pode inferir que seja possível a abertura de contas de Provisão Para Créditos de Liquidação Duvidosa, para ajustar o valor contábil dos recebíveis, como se fazia no passado, com base na teoria das probabilidades. È sempre bom lembrar que cabe ao intérprete a identificação do conteúdo normativo da Lei, sem maior apego ao instrumento de linguagem que é o texto. Texto é texto, norma é norma. Por isso, o item 66 da Orientação nº 3 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis - CPC -, que versa sobre Instrumentos Financeiros, no ponto afirma:

"Provisões e impairment

66 O princípio que norteia o presente Pronunciamento não admite a constituição de provisões para perdas esperadas - ou seja, provisões para perdas futuras para as quais não esteja associada a eventos passados. No caso das provisões para créditos de liquidação duvidosa, por exemplo, somente deve ocorrer o reconhecimento de provisão para perdas por impairment (perda do valor recuperável dos ativos) quando houver evidências de que o montante do crédito não mais será recebido, no todo ou em parte (provisões de perdas incorridas).

Um ativo financeiro ou um grupo de ativos financeiros tem perda no valor recuperável e incorre-se em perda no valor recuperável se, e apenas se, existir evidência objetiva de perda no valor recuperável como resultado de um ou mais eventos que ocorreram após o reconhecimento inicial do ativo (evento de perda) e se esse evento de perda tiver impacto nos fluxos de caixa futuros estimados do ativo financeiro ou do grupo de ativos financeiros que possa ser confiavelmente estimado. "(grifamos)

9. Vale dizer: é preciso que a perda seja apurada sob condições objetivas envolvendo cada devedor, ou certa classe de devedores. As evidências exigidas para a formação de provisão para perdas se consumam em um verdadeiro feixe de indícios convergentes que haverão de assumir força probante, desde que documentadas. O mero registro contábil não refletirá a exigência da norma de mensuração. A técnica só comporta a valoração - material e formal- da perda incorrida. Reconhecida a perda incorrida, no modelo de conta de Provisão, o que se espera são mudanças de cenário que possam reverter a situação posta no momento do reconhecimento da perda. Assim o evento futuro e incerto é a recuperação do valor já perdido e não a ocorrência da perda.

10. Finalizando esta seção temos a assentar que as empresas, não financeiras, que adotarem este novo padrão de contabilidade, deverão contabilizar suas Duplicatas a Receber pelo valor de emissão, "acruando" os títulos, se for o caso, segundo os juros positivos previstos em contrato.

11. Excepcionalmente, as entidades poderão instaurar conta de Provisão para Perdas Incorridas, como conta redutora dos valores recebíveis, provisão esta passível de reversão.

12. Por tudo que foi dito, as empresas que adotarem o novo padrão contábil, por opção ou por obrigação, não mais poderão cumprir a sistemática de controle tributário das perdas em créditos marcadas, imposta aos contribuintes na forma constante do art. 10 da Lei nº 9.430/96 que assim dispõe:

Registro Contábil das Perdas

Art. 10. Os registros contábeis das perdas admitidas nesta Lei serão efetuados a débito de conta de resultado e a crédito:

I - da conta que registra o crédito de que trata a alínea a do inciso II do § 1º do artigo anterior;

II - de conta redutora do crédito, nas demais hipóteses.

13. Dito de outra forma: não se pode mais registrar na escrituração contábil as marcas do tratamento tributário especial dado aos títulos de créditos que tiveram origem nas operações sociais das entidades. O controle contábil destes efeitos fiscais não mais se coaduna com padrão internacional de contabilidade.

14. O presente trabalho visa enfrentar este aparente conflito de normas, posto que a Lei nº 11.638 de 2.008 e a Lei nº 11.941 de 2.009 não revogaram explicitamente estas disposições contábeis do art. 10 da Lei nº 9.430/96.

Lei Complementar nº 95 de 1.998 e o processo de elaboração de leis

15. Atualmente o processo de elaboração de leis é disciplinado por Lei Complementar - LC 95 -. Neste novo regramento do processo legislativo não se vislumbra mais a revogação tácita (derrogação), sendo positivada regra própria para as cláusulas de revogação de leis ou dispositivos de lei, nos seguintes termos:

"Art. 9o A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)"

16. De outro lado não se pode conceber que a Lei nº 11.638 de 2.007, que introduz, em nosso País, este novo padrão contábil, tenha ingressado no mundo jurídico eivada de falhas e incorreções. Toda a Lei, emanada do Estado, goza de presunção de legitimidade até que não seja afastada do ordenamento pelo Supremo Tribunal Federal, por vício formal ou material. Portanto não há erro ou equívoco manifesto na Lei nº 11.638.

17. Como os incisos I e II do art. 10 da Lei nº 9.430/96 não foram, expressamente, revogados eles continuam em plena vigência.

18. Surge então o dilema para os empresários que adotarem no novo padrão contábil e fizerem uso dos permissivos de dedutibilidade previstos na disciplina tributária de Perdas em Créditos. Estarão eles obrigados a escrituração preconizada nos incisos I e II do art. 10 da Lei nº 9.430/96 ou seguirão as imposições dos órgãos responsáveis pela normatização das técnicas de contabilização?

19. O aparente conflito veio então ser devidamente equacionado no ano de 2.009, quando a nova redação legal dada, pela Lei nº 11.941, ao §2º do art. 177 da Lei nº 6.404/76 estabeleceu em bom vernáculo:

"§ 2o A companhia observará exclusivamente em livros ou registros auxiliares, sem qualquer modificação da escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam, conduzam ou incentivem a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem registros, lançamentos ou ajustes ou a elaboração de outras demonstrações financeiras."

20. Esta modificação de ordem legal, versada no citado parágrafo, não tem como conseqüência direta a revogação tácita dos dispositivos da Lei 9.430 em comento. Aquele imperativo permanece, ou seja, o controle, no tempo, das perdas temporárias em créditos marcados permanece. Foi alterado somente o assentamento físico do controle: dos livros, Diário e Razão, para livros ou registros auxiliares. Quanto ao direito material nada a comentar, pois ele permanece inalterado.

21. Não há grande novidade nesta conclusão. Mesmo antes da edição das Leis nºs 11.638 e 11.941, as instituições financeiras e as seguradoras, já não seguiam literalmente os dispositivos insertos nos incisos I e II do art. 10 da Lei nº 9.430/96. Tais instituições seguem as regras contábeis do Banco Central do Brasil - BACEN- e da Superintendência de Seguros Privados - SUSEP- que estabelecem, por Lei, Plano de Contas Contábeis próprios.

22. O conforto do leitor passa pelo domínio do conteúdo normativo da disciplina tributária das Perdas em Créditos. E por isso, vamos lançar os fundamentos desta disciplina sem tentar enfrentar todas as questões derivadas. Vamos discorrer sobre aquilo que o leitor não pode deixar de conhecer.

Perdas em créditos. Lei nº 9.430 de 1.996 arts. 9º a 12º. interpretação sistemática. Perdas temporárias versus perdas efetivas. matéria sujeita à disciplina especial.

23. Da interpretação integrada e sistemática dos arts. 9º e 10 da Lei nº 9.430/96, pode-se concluir que a norma reduziu a realidade concreta a três tipos fenomenológicos assim reconhecidos:

PERDA EFETIVA

A perda efetiva ocorre quando o credor está munido de sentença emanada do Poder Judiciário declarando a insolvência do devedor - inciso I do §1º do art. 9º-. Esta ocorrência implica na baixa contábil do título diretamente para a conta de resultado pertinente.

Cuida-se de uma tipificação cerrada utilizada pelo legislador para evitar outras interpretações que não a literal.

PERDA TEMPORÁRIA

A perda temporária só pode ser marcada quando certas condições objetivas (valor do crédito, tempo decorrido da inadimplência, procedimentos judiciais, ou, extra-judiciais) forem atendidas pelo credor em relação a cada crédito. Marcar um crédito é tomar a dedutibilidade, total ou parcial, de um crédito, em situação provisória, ou seja, para acerto de contas no futuro. Os credores inertes não podem fazer uso da perda temporária; somente aqueles contribuintes que venham mantendo procedimentos de cobrança, a não ser que o crédito seja de valor inferior a R$5.000,00.

PERDA DEFINITIVA

A perda definitiva é uma decorrência da perda temporária; ocorre quando o crédito não é liquidado pelo devedor no prazo de cinco anos do vencimento, ainda que mantidos os procedimentos de cobrança.

24. Como norma especial a versar sobre dedutibilidade, estas regras da Lei nº 9.430 prevalecem sobre a norma de caráter geral - RIR/99 art. 299- que afirma que as despesas normais e usuais podem ser deduzidas das bases de caçulo do IRPJ e da CSLL. Por isso mesmo, um desconto concedido no recebimento de uma duplicata, após seu vencimento, seja pelo credor inerte, seja pelo credor que venha empreendendo procedimentos de cobrança, não será dedutível (lei nº 9.430/96, art. 10, §1º) como se infere do texto legal:

§ 1º Ocorrendo a desistência da cobrança pela via judicial, antes de decorridos cinco anos do vencimento do crédito, a perda eventualmente registrada deverá ser estornada ou adicionada ao lucro líquido, para determinação do lucro real correspondente ao período de apuração em que se der a desistência.

25. Este desconto concedido- o qual não pode e não deve ser confundido com o desconto financeiro ocorrido antes do vencimento título por antecipação de pagamento- pode ser normal e usual na atividade da entidade. Porém estes adjetivos não são suficientes para afastar a incidência da regra especial. Desistência no sentido do conteúdo normativo significa renúncia de qualquer espécie.

Proposta de controle das perdas temporárias

26. Como já vimos, o controle analítico das perdas temporárias é compulsório. Controlar, analiticamente, implica em demonstrar, à saciedade, que certo titulo de crédito foi objeto de marcação por perda temporária em certa data passada, porque todas as condições legais foram cumpridas àquela data, e, que, no momento, a situação da cobrança está ou não resolvida. Sobre outro ângulo, pode-se afirmar que cabe ao contribuinte comprovar o termo inicial e final de um ato jurídico que se completa em certo período de tempo (ato jurídico complexo e não ato jurídico instantâneo).

27. De outro lado, a imposição de controle analítico, não implica dizer que o contribuinte está obrigado a registrar formalmente todas as ocorrências - uma por uma- ignorando todos os recursos tecnológicos de gestão de banco de dados de que hoje dispomos. Nada impede que o controle analítico seja mantido em registro auxiliar, desde que os valores sintetizados sejam escriturados na forma da Lei.

28. Este controle deve ser instrumentalizado pela abertura de contas fiscais na parte "B" do Livro de Apuração do Lucro Real, conforme ficou estabelecido na Instrução Normativa SRF nº 28 de 1.978, da qual se relembra alguns pontos:

"4.2 - Forma de Escrituração

A escrituração relativa ao controle de valores que devam influenciar a determinação do lucro real de exercícios posteriores far-se-á mediante a utilização de uma folha para cada conta ou fato que requeira controle individualizado, de conformidade com a seguinte orientação:

Coluna 6 - Débito
Coluna destinada a registrar os valores que constituirão adições ao lucro líquido de exercícios futuros, para determinação do lucro real respectivo.

Coluna 7 - Crédito
Coluna destinada ao registro dos valores que constituirão exclusões nos exercícios subseqüentes. "(grifamos)

29. A titulo de exemplo de abertura de uma conta fiscal, para controle das perdas temporárias, vamos tomar a classe dos créditos de valor igual ou inferior a R$5.000,00, sem garantia de valor, que não foram liquidados após o transcurso do tempo de 6(seis) meses do o vencimento. Para esta classe de créditos a lei não exige (princípio da materialidade) instauração de procedimentos de cobrança para que se possa tomar a dedutibilidade da perda temporária.

30. De plano, deve ser estabelecida a nomenclatura da conta, sendo conveniente uma referência expressa à norma legal que rege o ponto especifico da matéria. Sugere-se, então, o seguinte nome para a conta fiscal, neste caso: LEI 9430/96, ART.9º, §1º, INCISO II, LETRA "A"- CRÉDITOS ATÉ R$5.000,00-.

31. Tomada a dedutibilidade temporária, o valor do título será excluído do Lucro Liquido na parte A do LALUR e será simetricamente levado à debito da conta fiscal aberta na parte B do mesmo livro fiscal. Em se tratando de registro analítico todas as características da duplicata serão escritas a titulo de histórico do lançamento. A motivação jurídica do registro já está implícita no próprio nome da conta movimentada.

32. Feito este primeiro registro formal, têm-se como implementado o termo inicial do ato jurídico complexo que agora dependerá da formalização de um termo final. Este termo final poderá ocorrer de três formas, a saber:

32.1 Transcorrido o prazo de cinco anos de vencimento do crédito, o mesmo não foi liquidado pelo devedor. Este fenômeno será representado juridicamente pela baixa do valor2 titulo na conta fiscal, a qual será instrumentalizada por um crédito na conta fiscal devidamente historiado pela descrição do acontecido (realça-se que este crédito prescinde de contra partida); a perda marcada deixa de ser TEMPORÁRIA para ser DEFINITIVA.

32.2 Houve recebimento parcial do valor do título com a extinção da relação jurídica entre credor e devedor; em outro sentido: houve renuncia parcial de valor a receber. Neste caso o valor recuperado, valor este sempre inferior ao que fora deduzido como perda temporária no passado, será nos termos do art. 12 da Lei adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real, na parte A do LALUR; na conta fiscal inserta na parte B do LALUR será feito um crédito discriminando o título, seu valor original, a perda temporária marcada e seu valor recuperado. A parcela da renúncia, como fenômeno individuado, será também adicionada ao lucro líquido para determinação do lucro real (entenda-se o comando extensivo à base de cálculo da CSLL) com o correspondente crédito na conta fiscal na parte B do LALUR. Neste caso de renúncia, a Lei exige que o imposto reduzido à época da marcação da perda temporária seja devolvido com encargos moratórios, exceção feita, quanto aos encargos moratórios, às situações de renúncias acontecidas em sede de acordo homologado pelo Poder Judiciário.

32.3 Houve recebimento total do valor a receber; segue-se o mesmo procedimento indicado para o recebimento parcial.

Alerta

33. Para esta classe de créditos, até R$5.000,00, vencidos há mais de 180 dias e sem procedimentos de cobrança instaurados, há de se fazer um alerta. Segue que o registro contábil permitido no inciso I do art. 10 da Lei nº 9.430 - debitar a conta de resultado e creditar diretamente o titulo no ativo circulante- não torna esta perda como definitiva e muito menos como efetiva. Apenas foi dispensado o controle contábil individuado na escrituração comercial. O controle fiscal é compulsório porque a perda é temporária.

Conclusão

34. As mudanças efetuadas na Lei nº 6.404/76 versando sobre contabilidade e demonstrações financeiras em nada afetaram o direito material constante dos dispositivos da Lei nº 9.430/96 que versam sobre Perdas em Créditos. As empresas, não financeiras, que adotarem por opção ou compulsoriamente o novo padrão contábil, haverão de promover o controle fiscal das perdas temporárias e definitivas no Livro de Apuração do Lucro Real, seja por intermédio de registros analíticos, seja por intermédio de registros sintéticos desde que devidamente instruídos por registros auxiliares. O império do controle resta confirmado na Lei nº 9430/96 que em nada foi alterada pelas Leis nºs 11.638/2.007 e 11.941/2.009. Não se vislumbra também, na espécie, a figura da antinomia de leis.

35. Eventuais registros contábeis em conta de Provisão para Perdas Incorridas, em nada afetarão os controles tributários preconizados na Lei nº 9.430/96 e, nem os substituirão. Também não poderão sensibilizar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Fonte Fiscosoft 
Jeferson Roberto Nonato

Graduado pela EASP/FGV. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil aposentado com especialidade no sistema financeiro. Instrutor da ESAF. Consultor tributário com especialidade no IRPJ.