ISS - DEFINIÇÃO DO FATO GERADOR DO IMPOSTO - EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU MERA EXPECTATIVA (PREVISÃO CONTRATUAL)

Tributário

EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. FATO GERADOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

1. O Imposto sobre Serviços tem como fato gerador, no aspecto material, a prestação de serviços. Desse modo, enquanto esta não ocorrer, não se pode cogitar da incidência do ISS.

2. Recurso especial improvido. (STJ - Segunda Turma - RESP - 51284 - Relator: Min. Castro Meira - Data de decisão: 27/04/2004 - Data de publicação: 23/08/2004).

Em nosso artigo desse mês abordaremos a questão do chamado elemento (aspecto) material do Imposto Municipal, ou seja, aquele que define qual é o fato gerador do ISSQN. No caso em comento, o Superior Tribunal de Justiça apreciou conflito envolvendo a tese de que ele incide apenas e tão somente sobre a efetiva e real prestação dos serviços, em oposição ao entendimento de que, para a incidência, basta a sua mera expectativa (previsão contratual).

Por unanimidade e acompanhando voto do Ministro Castro Meira, Relator do Processo, a segunda turma decidiu que o Imposto sobre Serviços tem como fato gerador, no aspecto material, a efetiva prestação de serviços. A celebração do contrato tem seus efeitos limitados às partes envolvidas. Para que ocorra a incidência do tributo não se considera a celebração do contrato ou o pagamento ou ainda o negócio jurídico, mas a efetiva e concreta prestação de serviços, pouco importando que a legislação se refira simplesmente à "prestação de serviços", e não à "efetiva prestação de serviços".

Na precisa lição de Bernardo Ribeiro de Moraes temos: "Uma prestação (venda) de serviços efetiva é essencial para a incidência do ISS. Não basta a possibilidade latente ou potencial da prestação de serviços.Não é suficiente presumir a prestação de serviços. Se não houver uma efetiva prestação de serviços (fato econômico de relevância jurídica) o ISS não será devido.

Embora as legislações dos municípios, via de regra, não tenham se utilizado da expressão efetiva prestação de serviços, mas apenas prestação de serviços para o conceito de incidência do ISS, o elemento efetiva frestação não pode ser dispensado. Quem lê prestação de serviços na legislação municipal, deve entender atividade efetiva da prestação de serviços."

Em outro trecho que também merece destaque, o Ministro Relator observou que: "Em obra mais recente, José Eduardo Soares de Melo bate na mesma tecla:

"Em se tratando de ISS, impõe-se a irrestrita obediência ao seu aspecto material- prestação de serviços - nada interessando os aspectos meramente negociais ou documentais. Somente com a efetiva realização (conclusão, ou mediação por etapas) dos serviços é que ocorre o respectivo fato gerador tributário com a verificação do seu aspecto temporal" (Aspectos Teóricos e Práticos do ISS, 2ª edição, Dialética, São Paulo, 2001, p. 112)

O autor invoca, a propósito, precedente do STF no AgREDAI 84.008-DF, rel. Min. Décio Miranda:

"Tributário. Imposto sobre Serviços. Contrato de construção celebrado com autarquia, que se transformou em empresa pública. Não é o momento da celebração do contrato que conta para a incidência, mas o da prestação dos serviços do dono da obra".

Com essa argumentação prevaleceu o entendimento de que para fazer nascer a obrigação de recolher ISSQN é preciso que haja a efetiva e real prestação de serviços.

Já os contratos, segundo o STJ, "..., representam apenas liame jurídico firmado entre as partes, pelos respectivos valores, inexistindo qualquer fato gerador do imposto em pauta. Somente a efetiva e real prestação de serviços que deles possa se originar é que dará origem ao fato jurígeno concretizador da incidência do ISS.

Duas relações jurídicas se divisam na espécie, a primeira contratual, entre os particulares subscritores da avença, criando uma obrigação de fazer, a segunda, eventual, entre o prestador de serviços e o Fisco, esta apenas determinante da formação do fato gerador propiciador da incidência do imposto em tela a partir do momento em que a prestação efetiva tiver concretização. Determinar-se a incidência do ISS sobre contratos, no que nele se contém de futuro e potencial, não sobre real prestação de serviços, é modificar o fato gerador único consubstanciador do imposto criado. Os momentos não se confundem"

A nosso ver, com mais essa acertada decisão, o STJ coloca um ponto final nas pretensões do fisco municipal de tributar operações registradas apenas em contratos de prestação de serviços. Vale dizer, somente com a efetiva e real prestação dos serviços é que se aperfeiçoa o fato gerador da obrigação de recolher o ISSQN.

A existência do contrato é apenas um indício de que a prestação de serviços também ocorreu. No entanto, como mero indício, não pode ser utilizado para amparar um lançamento tributário.

Fonte: Fiscosoft
José Antônio Patrocínio - Bacharel em Direito, Agente Fiscal de Rendas Municipais, Secretário Municipal de Fazenda e Consultor de ISS da FISCOSoft Editora Ltda.