domingo, 28 de fevereiro de 2010

O ISS na incorporação imobiliária

O tema não retrata com fidedignidade a angústia por que passam atualmente as empresas de construção civil no Estado de Alagoas, isso, porque recentemente foram surpreendidas por fiscalização municipal, imputando a elas a obrigação tributária de recolhimento do ISS - Impostos sobre Serviços, cujo fato gerador seria a venda de imóveis na fase de construção, o que intitularam genericamente de "ISS sobre a Incorporação Imobiliária".


Não é possível alcançar qualquer raciocínio conclusivo sobre a procedência ou não desta imposição tributária, sem antes uma profunda análise sobre os institutos de direito tributário e direito civil que se entrelaçam ao tema de forma indissociável.

O palco não nos permite apresentar o espetáculo de forma plena, contudo, os ensaios de maior audiência serão aqui retratados.

O Código Civil vigente define com riqueza de detalhes, em seu art. 481, quais os elementos conceituais do ato jurídico denominado 'Compra e Venda', in verbis:

"Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro."

A inovação de texto do art. 483 do mesmo CC nos permite adjetivar com segurança, que a venda pode se dar de coisa presente, ou futura, ou seja, um imóvel em construção, como se vê:

"Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório."

Em assim sendo, imperioso se torna definir o que seja a obrigação de transferir o domínio de certa coisa, e o faremos esclarecendo a tradicional diferença entre a obrigação de dar e a obrigação de fazer.

Obrigação de dar, nas preciosas lições de SÍLVIO DE SALVO VENOSA (Direito Civil, Volume II, Teoria geral das obrigações e Teoria geral dos contratos. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 80-81), traduz-se em:

"6.2.1 Obrigações de Dar

A obrigação de dar tem como conteúdo a entrega de uma coisa, em linhas gerais.

Pelo nosso sistema, a obrigação de dar não se constitui especificamente 'na entrega' efetiva da coisa, mas num compromisso de entrega da coisa.

A obrigação de dar gera apenas um direito à coisa e não exatamente um direito real. A propriedade dos imóveis, entre nós, ocorre, precipuamente quando derivada de uma obrigação, pela transcrição do título no Registro de Imóvel;"

Já a obrigação de fazer, emprestando-se do mesmo conceituado civilista, consiste em: "A obrigação de fazer, por se estampar numa atividade do devedor, é que traz maiores transtornos ao credor, quando se defronta com inadimplemento. O conteúdo da obrigação de fazer é uma 'atividade' do devedor, no sentido mais amplo.

Feitas estas aligeiradas comparações, nos impõe a natureza do artigo, adentrar logo sobre o tema das incorporações imobiliárias, e suas nuances, conforme a dicotomia "dar" e "fazer".

A essência da incorporação imobiliária é o implemento de obrigações que resultarão na atividade da construção para alienação parcial ou total de edificações, a qual pode ser modulada, segundo a Lei de Incorporações (Lei 4. 591 de 16 de novembro de 1964), em três formatações, quais sejam: a) por empreitada (arts. 55 a 57); b) por administração (arts. 58 a 62) e c) por conta e risco do incorporador, por preço certo ou reajustável (arts. 41 e 43);

Impossível definir se a atividade da incorporação imobiliária de "per si" é, ou não, fato imponível do tributo do ISS, sem antes descrever a espécie legal da incorporação imobiliária, para que através dos elementos inseridos no texto da lei, se possa enquadrar ou não o fato gerador.

Melhor explicando, se o regime da incorporação imobiliária se dar através da empreitada, ou se procede através de contrato por administração, incontestável que a atividade exercida pelo construtor é fato gerador do ISS, pois sua natureza é eminentemente de prestadora de serviços, ou seja, obrigação de fazer.

Ao revés, na hipótese da construção por conta e risco do incorporador, que é o caso preponderante das atividades construtivas dos condomínios edilícios em Maceió, não há o que se falar em prestação de serviços, mas sim, o compromisso da entrega de uma unidade habitacional futura, sob os auspícios da autorização legislativa, como se vê literalmente no texto do art. 43 da Lei de Incorporações:

"Art. 43. Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas:"

Não é difícil fazer a seguinte introspecção:

"Ao procurar meu apartamento para morar, juntamente com minha família, através dos meus recursos captados ao longo da vida, dirigindo-se a uma construtora, após leitura no jornal, de anúncio de apartamento em construção para entrega em DEZEMBRO/2007, como presente a minha amada e inseparável esposa, estarei firmando um contrato de prestação de serviços, ou um contrato de compra e venda, cercado de seguranças jurídicas que me garantam a futura entrega do meu bem de família?"

A resposta não é direta, mas em 99% dos casos estaremos diante de uma compra e venda tradicional, até porque, como já dito, o art. 483 do CC permite a venda presente de coisa futura, leia-se, imóvel em construção.

Diz-se 99%, pois 1% é imaginável que possa acontecer, de alguma construtora está se oferecendo para construir por empreitada (prestação de serviços), ou ainda mais remoto, a hipótese de grupo de pessoas, já reunidas, formando um condomínio civil, estejam à procura de uma construtora para administrar sua obra (prestação de serviços).

Em verdade, inexiste fato gerador do ISS - Imposto sobre Serviços na hipótese das incorporações sob o regime da conta e risco do incorporador, por preço certo ou reajustável, uma vez que a lei não define o ato jurídico de compra e venda como imponível ao tributo do ISS, sendo irrelevante se o imóvel esteja acabado ou em construção.
Fonte fiscosoft
Flávio de Albuquerque Moura
Advogado Especialista em Direito Processual.
Alessandra Joca Moura
Advogada Especialista em Direito Tributário.
Artigo - Municipal - 2010/0219

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