No entendimento do Fisco aquele que transporta "passageiro" dentro de determinados limites tem sua alíquota fixada em 12%, com direito a redução na incidência do tributo para 20% sobre o total. E, aquele que transporta "pessoas" (passageiros), dentro dos mesmos limites, não tem direito à redu-ção, devendo recolher integralmente o tributo na alíquota de 17%.
Entretanto, o fisco estadual além de "criar" indevidamente duas classes de "passageiros", está exigindo das empresas que realizam o transporte de fretamento municipal e int.ermunicipal o recolhi-mento de 17%, incidente sobre os serviços prestados, inserindo-as na vala comum da alínea "c", inciso m, do artigo 28 do Regulamento do ICMS.
Tal diferenciação fere o princípio constitucional da isonomia tributária, eis que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituírem tratamento desigual entre os contri-buintes. Portanto, ao Estado é vedado estabelecer as diferenças que hoje as empresas de transporte intermunicipal e interestadual de fretamento são obrigadas a observar, ou seja, o recolhimento do tributo na alíquota de 17% e não 12% com opção de redução para 2,4%.
Ressalte-se que pelos mesmos fundamentos o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre o transporte aéreo de passageiros, tendo o ministro Nelson Jobim consignado expressamente que deixou de declarar a inconstitucionalidade em relação ao transporte terrestre de passageiros pelo fato de o tema não haver sido ventilado na petição inicial.
Dessa forma, foi ajuizada aAção de Repetição de Indébito cumulada com Inexigibilidade de Obrigação e Inexistência de relação Jurídica Tributária, sendo 36 empresas de ônibus autoras da ação, pretendendo a isenção do pagamento do ICMS e/ou a redução da alíquota de 17% para 12% com opção de redução para 2,4%.
A ação foi julgada parcialmente procedente re-conhecendo a incidência da alíquota de 12% e não 17%, bem como condenando o Estado a devolver as autoras o tributo recolhido em excesso. Tal decisão transitou em julgado quanto à redução de alíquota em 21 de fevereiro de 2008, restando pendente apenas umAgravo de Instrumento interposto pelas demandant.es no Supremo Tribunal Federal em face da decisão que inadmitiu recurso extraordinário relativo à isenção e não incidência.
Laury Emesto Koch e Mariana Porto Koch Sócios do Koch Advogados Associados S/S
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